|
《EPC工程总承包的商务谈判与合同管理》 第一节 商务谈判 一、商务谈判的基本模式 商务谈判是指人们为了实现交易目标而相互协商的活动。“讨价还价”是商务谈判的基本内涵,除此之外,商务谈判还有另外两层意思:一是寻求达成交易的途径,二是进行某种交换。 1.商务谈判的特点 商务谈判的直接原因是参与商务谈判的各方有自己的需求,一方需求的满足可能涉及或影响他方需求的满足,任何一方都不能无视对方的需要。因此,商务谈判的双方参加商务谈判的主要目的不能仅仅以追求自己的需要为出发点,而是通过交换观点进行磋商,寻找双方都能接受的方案。显然双方的目的和需要是既矛盾又统一的,通过商务谈判,可以使矛盾在一定条件下达到统一。由此看来,商务谈判具有以下五大特点: (1)双方通过不断调整各自的需要而相互妥协、接近对方的需求,最终达成一致意见的过程。 商务谈判不是单纯追求自身利益需要的过程,商务谈判是提出要求,做出让步,最终达成协议的一系列过程。商务谈判过程的长短,取决于商务谈判双方对利益冲突的认识程度以及双方沟通的程度。 (2) “合作”与“冲突”的矛盾统一。 商务谈判不是“合作”与“冲突”的单一选择,通过商务谈判达成的协议应该对双方都有利,各方的基本利益从中得到了保障,这是商务谈判合作性的—面;双方积极地维护自己的利益,力图从商务谈判中获得更多的利益,这是商务谈判冲突性的一面。在制订商务谈判策略时,应该防止两种倾向:一是只注重商务谈判的合作性,害怕与对方发生冲突,对对方的要求一味地退让,导致吃亏受损；二是只注意冲突性的一面,将商务谈判看作是一场你死我活的争斗,一味进攻,不知妥协,导致商务谈判破裂。这两种倾向对于商务谈判都是不利的,在商务谈判应尽量避免。 (3)有一定的利益界限。商务谈判不是无限制地满足自己的利益,商务谈判者在追求自己利益的同时,不能无视对方的利益要求,特别是对方的最低需要,否则会迫使对方退出,使自己已经到手的利益丧失殆尽。当对方利益接近“临界点”时,必须保持警觉,毅然决断,以免过犹不及。商务谈判不是一场棋赛,不要求决出胜负,商务谈判也不是战争,不要置对方于死地。商务谈判是一项互惠互利的合作事业。 (4) 有一系列综合的价值评判标准。 判定一场商务谈判是否成功,不是以实现某一方的预定目标为唯一标准,对这个问题很多人认识不清,而习惯于将自己获得了多少利益,对方失去了多少利益作为衡量标准,这是“商务谈判近视症”的表现。一场成功的商务谈判,应该是在实现预期目标的过程中,所获收益与所付出成本之比最大,同时也使双方的合作关系得到进一步发展和加强。 (5)科学性与艺术性的有机结合。 商务谈判不能单纯地强调科学性,商务谈判是双方协调利益关系并达成共同意见的一种行为和过程,人们必须以理性的思维对双方利益进行系统的分析研究,根据一定的规则制订商务谈判的方案和策略,这是商务谈判“科学性”的一面。同时,商务谈判又是人与人之间的一种直接交流活动,商务谈判者的素质、能力、经验、心理状态等因素对商务谈判的结果影响极大,这是商务谈判“艺术性”的一面。“科学性”能让商务谈判者正确地去做,而“艺术性”能让商务谈判者把事情做得更好。 2.商务谈判的类型 商务谈判作为以人为主体而进行的一项活动,自然受到商务谈判者的态度、目的及商务谈判双方所采用的商务谈判方法的影响。商务谈判按商务谈判者所采取的态度和方法来区分,大体有三种: (1)软式商务谈判 软式商务谈判也称“友好型商务谈判”。商务谈判者尽量避免冲突,随时准备为达成协议而作出让步,希望通过商务谈判签订一个皆大欢喜的合同。软式商务谈判强调建立和维护双方的友好关系,是一种维护关系型的商务谈判。这种商务谈判达成协议的可能性最大,商务谈判速度快,成本低,效率高。 但这种方式并不是明智的。一旦遇到强硬的对手,往往步步退让,最终达成的协议自然是不平等的。实际商务谈判中,很少有人采用这种方式,一般只限于双方的合作非常友好,并有长期业务往来的范围。 (2)硬式商务谈判 硬式商务谈判也称“立场型商务谈判”。商务谈判者将商务谈判看作是一场意志力的竞争,认为立场越硬的人获得的利益越多。因此,商务谈判者往往将注意力放在维护和加强自己的立场上,处心积虑地要压倒对方。这种方式有时很有效,往往能达成十分有利于自己的协议。 但这种方式同样有其不利的一面。如果双方都采用这种方式进行商务谈判,就容易陷入骑虎难下的境地,使商务谈判旷日持久,这不仅增加了商务谈判的时间和成本,降低了效率,而且还可能导致商务谈判的破裂。即使某一方迫于压力而签订了协议,在协议履行时也会采取消极的行为。因此,硬式商务谈判可能有表面上的赢家,但没有真正的胜利者。 (3)原则式商务谈判 原则式商务谈判有四个特点: ①主张将人与事区别对待,对人温和,对事强硬; ②主张开诚布公,商务谈判中不得采用诡计; ③主张在商务谈判中既要达到目的,又不失风度; ④主张保持公平公正,同时又不让别人占你的便宜。 原则式商务谈判与软式商务谈判相比,同样注重了与对方保持良好的关系,同时也没有忽略利益问题。原则式商务谈判要求商务谈判双方尊重对方的基本要求,寻找双方利益的共同点,千方百计使双方各有所获。当双方的利益发生冲突时,根据公平原则寻找共同性利益,各自做出必要的让步,达成双方均可接受的协议,而不是一味退让,以委曲求全来换取协议。 原则式商务谈判与硬式商务谈判相比,主要区别在于主张调和双方的利益,而不是在立场上纠缠不清。这种方式致力于寻找双方对立面背后存在的共同利益,以此调解冲突。它既不靠咄咄逼人的压服,也不靠软弱无力的退让,而是强调双方地位的平等性,在平等基础上共同促成协议。这样做的好处是,商务炭判者常常可以找到既符合自己利益,又符合对方利益的替代性方案,使双方由对抗走向合作。 (4)三种商务谈判方式的特征比较 三种商务谈判方式的特征比较 软式 硬式 原则式 目标 达成协议 赢得胜利,要有所获才肯达成协议 有效地解决问题，达成对双方都有利的协议 谈判态度 对人和事都温和；尽量避免意气用事；信任对方,视对方为朋友 对人和事都强硬; 视商务谈判为双方童志力的竞赛；不信任对方,视对方为敌人 对人温和,对事强硬；视对方为问题的共同解决者；信任与否与商 务谈判无关；根据客观标准达成协议 立场 轻易改变自己的观点,坚持要达成协议 坚持自己的立场 重点在利益而非立场。坚持客观的标准 做法 提出对方能接受的方案和建议 威胁对方，坚持自己接受的方案 规划多个方案供双方选择,共同探究共同性利益 结果 屈服于对方压力；增进关系，作出让步 施加压力使对方屈服；迫使对方让步,不顾及关系 屈服于原删,不屈服压力;将问题与关系分开,既解决问题,又增进关系 3.商务谈判的基本模式 商务谈判是一个连续的过程,每次商务谈判都将经过5个环节,这就是国际通行的APRAM模式,即评估(Appraisal )、计划( Plan )、关系(Relationship )、协议(Agreement)、维持(Maintenance)。 (1)进行科学的项目评估(Appraisal) 商务谈判是否取得成功,过去认为取决于商务谈判者能否正确地把握商务谈判进程,能否巧妙地运用商务谈判策略。然而,商务谈判能否成功往往不取决于商务谈判桌上的你来我往、唇枪舌剑,更重要的商务谈判前的准备工作,其中主要是项目评估工作。 商务谈判成功的前提,必须是项目经过科学的评估证明是可行的;否则,若草率评估,盲目上阵,虽然在商务谈判桌上花了很大力气,达成了令人满意的协议,但若最终项目失败,再“成功”的商务谈判也是自欺欺人。所以说,“没有进行科学评估就不要上商务谈判桌”,这应该成为商务谈判的一条戒律。 (2)制订正确的商务谈判计划(Plan) 任何商务谈判都应有一个商务谈判计划。一个正确的商务谈判计划首先要明确自己的商务谈判目标,分析对方的商务谈判目标是什么,并且将双方的目标进行比较,找出双方利益的共同点与不同点。对于双方利益的共同点,应该仔细罗列出来,在商务谈判中予以确认,以便提高和保持双方商务谈判的兴趣和争取成功的信心,也为解决双方的矛盾奠定一定基础。对于双方利益的不同点,要发挥创造性思维,根据“成功的商务谈判应该使双方的利益都得到保障”的原则,积极寻找使双方都能接受的解决方法。 (3)建立双方的信任关系(Relationship) 在任何商务谈判中,建立双方的信任关系是至关重要的。建立这种关系的目的,是为了改变“一般情况下,人们不愿意向自己不了解、不熟悉的人敞开心扉、订立合同”的心态。相互信任的关系会使商务谈判的进程顺利很多,降低商务谈判的难度,增加成功的机会。所以,商务谈判双方的互相信任是商务谈判成功的基础。 (4)达成协议(Agreement) 这个阶段的工作重点是通过实质性的商务谈判达成使双方都能接受的协议。在商务谈判中应该弄清对方的商务谈判目标,及时确认双方的共识,寻找解决分歧的各种办法。需要强调的是,商务谈判的最终目标不是达成令人满意的协议,而是使协议的内容得到圆满的贯彻落实,完全合作的事业,使双方的利益目标得以最终实现。 (5)协议的履行与关系的维持(Maintenance) 达成协议并非万事大吉。要知道,协议签订得再严密,仍然要靠人来履行。为促使双方履行协议,要做好两件事情:①要别人信守合同,自己首先必须信守合同; ②对于对方遵守合同的行为应给予适当的反应。另外,良好的合作关系如果不及时加以维持,就会淡化、疏远甚至恶化。而要重新恢复原有的关系,就要花费更多的精力和时间。因此,维持良好的合作关系,对合同的履行乃至新的合作都是必不可少的。 4.衡量商务谈判结果的标准 衡量商务谈判好坏的标准涉及两个方面,一是商务谈判人员是否称职,二是商务谈判是否成功。 (1)对商务谈判人员的评价 商务谈判人员,特别是首席商务谈判人的个人能力对商务谈判的成败至关重要。如何评价一个成功的商务谈判人员呢?商务谈判技巧主要有三项标准: ①双方都认为商务谈判者的商务谈判是富有成效的; ②商务谈判者在以往的商务谈判中取得过较大成功; ③其商务谈判结果在执行过程中能够得到切实履行。 通过研究取得的重要发现是,如何使商务谈判结果得到圆满的落实,这是大多数商务谈判所普遍遇到的问题。要使商务谈判结果落实到合同履行中,关键涉及到两个因素:一是商务谈判各方是否具有良好的合作精神,二是合同执行者的个人素质是否满足合同履行的要求。这两个因素相互联系,相互影响,缺一不可。商务谈判者的能力应该包括他在商务谈判中重视到了这个问题。 (2)衡量商务谈判成功与否的标准 前面提到,衡量商务谈判是否成功有一系列综合的标准。商务谈判是一项互惠互利的合作事业,从这点出发,衡量商务谈判是否成功应该有3个价值评判标准: ①预期目标的实现标准。商务谈判的结果是否达成预期的目标,这是评价一场商务谈判是否成功的基本标准。 ②成本优化标准。商务谈判的成本通常有三种: 基本成本：为达成协议所作出的让步,即最终商务谈判结果与预期目标的差异; 直接成本：为商务谈判花费的各种资源,如投人的人力、物力、财力和时间; 机会成本：即为某项商务谈判所占用的资源是否失去了其他获利的机会。 人们往往只注重基本成本,而容易忽略直接成本,更无视机会成本的存在,这是一大误区。只有注意了这三种成本的存在,才能在商务谈判中表现出更大的主动性和能动性。 ③合作关系标准。商务谈判是人与人之间的交流活动。商务谈判的结果不只是体现在成交价格的高低、利益分配的多少、风险和收益的关系上,还应考虑商务谈判是否促进了双方的友好合作关系。商务谈判者应该具有战略眼光,不应只计较一场商务谈判的得失,更应着眼于长远和未来。“生意不成交情在”应该是商务谈判桌上普遍适用的规则。 二、商务谈判的两种观点 商务谈判是每一笔交易的必经路程。大多数情况下,目的一致(为了盈利)而方式各异的谈判双方最终都要通过商务谈判来达到交易。众所周知,商务谈判实际上是一个艰难的沟通和相互认可的过程,特别是一项EPC项目的商务谈判,其中交杂着大量的冲突和妥协。在各类商务谈判中,总有一方占上风。这种优势产生于供需关系的不平衡、商务谈判人员能力水平的差异。商务谈判的结果是否令人满意,取决于商务谈判者是否具备高超的商务谈判技巧、准确的判断力和英明的策略。 对于商务谈判有两种完全不同的观点:“零和博弈”与“创造附加值”。 1.零和博弈 零和博弈论者认为,商务谈判双方的利益总和是固定的,一方的获利直接就是另一方的损失;一方获利多了,另一方受损就多。 “零和博弈”商务谈判的特点是:从一开始,商务谈判就集中在如何分配已经存在的优势、劣势、盈利、损失、责任、义务上,双方的利益取向是相反的。如果一味地运用这种商务谈判方式,容易导致一方认为自己是赢家,另一方认为自己是输家,或双方都认为自己是输家。 这种观点认为,“零和博弈”的结果必定有赢有输,所谓“双赢”的结果是不可能的。在亲切的微笑、友好的握手、盛情的宴会背后,双方都在为赢得最大利益而针锋相对。典型的例证是,正是认识到“零和博弈”的趋势,许多刚刚开放的发展中国家在制订开放引资政策时,就对外国投资者在本国能够取得的最大利益做出法律规定,如给予本国投资者以否决权、51%以上的控股权等等。 目前,太多的商务谈判者运用零和博弈方式,这样的商务谈判容易发展成为口角、欺诈、不愿倾听、单方辩论、不确定感、不信任感,更糟糕的是,没有创造出更多的附加值。这样的商务谈判方式即使成功了,也只能收益有限,或者得不偿失。 2.创造附加值 另一种观点是“创造附加值”,即双方建立长期的合作伙伴关系,达到“双方共赢”的结果。商务谈判要求双方就不同方案对每一方的全部费用和盈利产生的影响进行坦率的、建设性的讨论,提出创造附加值或降低建造成本的办法,并公平地分配其中的利益。这种合作能创造附加值,当一方获得更多时,无须对方受损或减少收益。 创造附加值的方式对商务谈判双方有很高的要求,如果商务谈判者对这种商务谈判方式的好处缺乏远见,他们就不能展开坦率和建设性的对话。 上述两种商务谈判办式都有其存在的依据,这不是孰是孰非的问题,而是为了达到最好的结果,如何使两者有机地结合起来的问题。通过初步的合作,双方可以建立起良好的相互信任的关系,创造出令双方受益的附加值。在附加值被创造出来后,双方还可以通过零和博弈方式,有效地分配附加值。 对于EPC工程总承包项目的建设,更应该提倡创造附加值的方式。 (1)EPC工程总承包项目的关键问题是保证工程的进度和质量。这方面一旦出现问题,处理的结果绝不是扣除一点违约罚金那么简单。若能在保证质量的基础上将工期有所提前,就能让业主的投资早日开始得到回报。 (2) EPC工程总承包项目的工程内容极其复杂,合同条款上难免有考虑不周或说明不清的地方,如果业主和承包商相互不合作、不配合,势必会发生很多的合同争议,双方处理起来既非常棘手,同时也耗费双方大量的时间和精力。 (3) EPC工程总承包项目工期一般很长,施工质量的好坏直接影响到项目在运营期的运行质量和成本。而施工质量在建设期的验收阶段是不能完全反映出来的,需要经过运营期的检验方可作出结论。 国外EPC工程总承包项目为了保证工程按期完成,普遍采用的做法是在施工合同中确立若干个进度里程碑,并根据每个里程碑的重要程度事先设定不同金额的奖金或违约罚金。 工程实施中以这些里程碑来考核进度,实现一个就奖励一次。同样一旦某个里程碑出现延误,业主则扣除该里程碑所对应的违约金作为对承包商的处罚。 有的项目甚至约定若最后的竣工目标没有实现,则以前阶段发放的奖金将全部扣回,以鞭策承包商按时完成所有里程碑设定的目标。 具体实践中可以采取更好的做法。即在设定里程碑的同时,一方面按照国际上的通行惯例,从合同价格中提取一部分金额分配到各个里程碑中,作为违约偿金;另一方面,业主还准备了等额的奖金,同样分配到这些里程碑中。承包商一旦按时完成了某个里程碑,将会得到双倍的支付,反之若未能按时完成某个里程碑,则不仅得不到合同价格内的违约偿金,同时还将失去一笔数量不菲的奖金。通过各种方式,可以激发了承包商积极合作、保质保量完成工程的热情,使工程进度提前,创造极其可观的附加值,为业主提前运营、提前取得效益、提前偿还贷款利息都带来极大的好处。为此,业主也会额外向承包商增发一笔可观的奖金。这是“创造附加值”商务谈判思想的运用。 三、商务谈判的策划与运作 一个EPC工程总承包项目的商务谈判往往令人感到费神费力费时间。由于商务谈判标的数额巨大,技术复杂程度高,使商务谈判者感到责任重,压力大。因此,商务谈判者必须以认真谨慎的态度对待整个商务谈判。一个完整的商务谈判包括商务谈判准备、初步接触、实质性商务谈判、达成协议和协议执行五个阶段,这五个阶段彼此衔接,不可分割。 1.商务谈判准备阶段 对于EPC工程总承包项目,如果想通过商务谈判达到包括质量、成本、工期在内的预期目标,那么首先就要做好充分的准备,对自身状况与对手状况有较为详尽的了解,由此确定合理的商务谈判方法和商务谈判策略,才能在商务谈判过程中处于有利地位,使各种矛盾与冲突化解在有准备之中,获得圆满的结局。 EPC工程总承包项目涉及面广,准备工作的内容也相对较多,大致包括商务谈判者自身的分析、对对手的分析、商务谈判人员的挑选、商务谈判队伍的组织、目标和策略的确定、模拟商务谈判等等。 (1)自身分析 商务谈判准备阶段的自身分析主要指项目的可行性分析。如果对项目只进行定性的分析或机械地按照上级领导的意志进行分析,是难以保证决策的正确性的。 ①技术选型。人们总是容易被先进技术的“光环”所迷惑,以为先进的技术一定具有良好的经济性和可靠性,其实,先进的技术不一定能带来良好的经济效益。若要通过采用先进的技术取得良好的经济效益,往往需有雄厚的资金实力、优良的技术素质、先进的管理水平相配套,而这些要素却常常不同时具备。因此在技术选型上要有战略眼光,不能盲目崇拜先进技术。 ②市场分析。技术选型确定之后,就要对市场原材料的行情及变化、资金需求量、融资条件、汇率风险等因素进行定性的、定量的、静态和动态的经济效益分析。只有通过量化的经济分析证明是收益明显的项目,才是可行的。 ③资金来源。资金来源是EPC工程总承包项目首当其冲的问题。EPC工程总承包项目投入资金量大,占用周期长,业主可能会遇到融资的困难,有的国内项目还出现业主要求承包商垫资的情况,这就需要考虑利用银行贷款等多种融资形式的可行性。因此,如何及时融到足够的资金,在项目的可行性分析中应该非常谨慎。 以上都是商务谈判准备阶段对自身情况作全面分析的基本内容。在完成上述各项工作之后,基本可以确定项目是否可行,以及供应商、承包商(也就是今后潜在的商务谈判对手)的选择方向。 (2)对商务谈判对手的分析 孙子曰:知己知彼,百战不殆。要取得商务谈判的主动性,必须对商务谈判对手进行全面细致的分析研究。只有掌握了对手的各方面情况,才能探察对方的需要,掌握商务谈判的主动性,使商务谈判成为满足双方利益的媒介。 EPC工程总承包项目的业主始终处于“买方市场”的有利地位,他可以利用这个有利形势,在选择承包商之前,就能够以“潜在承包商资格预审”的名义,调查和了解承包商的各种资料,包括人员组成、技术实力、商务情况,甚至承包商近几年的财务报表,以了解对手的基本情况。需要了解掌握的资料主要包括: ①对手的综合实力。包括公司的历史背景、社会影响、资金实力、财务状况、技术装备水平、以往业绩等。这方面的资料通常可以通过事先的调查问卷、源地考察等方式进行。 ②对手的需求与诚意。包括对方的合作意向、合作目的、合作愿望是否真诚、达成合作的迫切程度及以往与其有过合作的项目情况。总之,要尽可能了解对手的需要、信誉、能力和作风。 ③对手商务谈判人员的状况。即对方的商务谈判者由哪些人员组成,他们的身份、地位、性格、爱好、商务谈判经验如何,其首席商务谈判人的权力、权限、特长和弱点、以往商务谈判成败的经历、商务谈判态度及倾向性意见等。 总之,对未来的商务谈判对手了解得越详细越深入,估计得越准确越充分,就越有利于掌握商务谈判的主动性,把握商务谈判的进程。 (3)商务谈判队伍的组织 ①确定首席商务谈判代表。首席商务谈判代表必须责任心强,心胸开阔,全局意识坚定,知识广博,精通商务和其他业务知识,商务谈判经验丰富,有娴熟的策略技能,思维敏捷,善于随机应变,同时富有创造力和组织协调能力,具有上通下达的信息沟通渠道,善于发挥商务谈判队伍的整体力量,最终实现预期目标。商务谈判队伍的其他成员则可各具所长,善于从思想上、行动上紧密配合,协调一致。 ②谈判分组。EPC工程总承包项目的商务谈判大多分技术、商务等若干商务谈判小组分别进行。各商务谈判小组成员应具有明确的分工,职责分明,人员不宜过多。必要时,专业小组还可细分质量保证、信息化管理等,以形成专业化的商务谈判力量。这样不仅专业对口,商务谈判深入,而且有利于提高商务谈判效率,节省时间。 ③谈判角色确定。就像一支足球队需要前锋、后卫、守门员一样,商务谈判小组需要一些“典型”角色来使商务谈判顺利进行。这些角色一般包括商务谈判首席代表、白脸、红脸、强硬派、清道夫。配合每一个商务谈判特定的场合还需要配备其他角色。理想的商务谈判小组应该有3～5人,而且所有关键角色都要有。一般来说,一个人担当一个角色,但常常是一个商务谈判者身兼几个相互补充的角色。商务课判小组不同成员的角色及任务角色作用 首席代表:任何商务谈判小组都需要首席代表，由最具专业水平的人担当,而不一定是职位最高的人 指挥、协调商务谈判,及时汇报；裁决与专业知识有关的事;精心安排小组中的其他人白脸:由被对方大多数人认同的人担当。对方非常希望仅与白脸打交道 对对方的观点表示同情和理解;看起来要做出让步;给对方安全的假象,使其放松警惕 红脸:白脸的反面就是红脸。这个角色就是常常提出一些尖锐的问题,使对手感到如果没有他或她,会比较容易达成一致 需要时中止商务谈判;削弱对方提出的任何观点和论据;胁迫对方并尽力暴露对方的弱点强硬派:这个人在每件事上都采取强硬立场,使问题复杂化，并要其他组员服从 用延时战术来阻挠商务谈判过程;允许他人撤回自己提出的未确定报价，观察并记录商务谈判的进程，使商务谈判小组的讨论休中在商务谈判目标上。清道夫:这个人将所有的观点集中,作为一个整体提出来设法使商务谈判走出僵局，防止讨论偏离主题太远;提出对方论据中自相矛盾的地方 如何正确地配置商务谈判小组人员,做到人尽其才,也是商务谈判的战略之一。作为首席代表必须仔细地为每个组员分配角色和责任,以使商务谈判小组能够应付对手的任何行动。 (4)目标与策略的确定 建立商务谈判的目标是对主要商务谈判内容确定期望水平,包括技术要求、验收标准和办法、价格水平等。当其他条件确定后,价格就是商务谈判的重点目标。 商务谈判目标要有弹性,通常可分为最高目标、中间目标、最低目标三个层次。最高目标是一个理想的目标境界,必要时可以退让或放弃; 最低目标是达成交易的底线,底线常常是决策者制定的,谈判者不能再有让步; 中间目标则是最高最低两个目标之间的商务谈判平衡点,是力求最终实现的期望值。 具体确定某个商务谈判的目标是一件复杂的事情,它依据对许多因素的综合分析和判断。①首先要分析商务谈判双方各自的优势、劣势。如果对方是唯一的合作伙伴,则对方处于有利地位,我们的目标就不能订得太高;反之,我们若有若干类似项目可供选择,那么我们的目标可以订得适当高些。②其次,应考虑与商务谈判对手是否有大范围、长期合作的可能性。如果这种可能性很大,那么就应该着眼于更大范围、更加长期的合作空间,而对于其中某个商务谈判目标就可适当地确定合理的水平,不能过于苛求。 目标一旦确定,就可以对商务谈判进程做出具体计划。①首先要对人员各自的分工和职责予以明确; ②其次,充分落实各项准备工作,如选定咨询专家、搜集文件资料、分析有关的数据; ③第三,确定商务谈判过程的进度,向对方表明最后期限的方式也应该是策略性的,不能随意或不明确;④第四,合理地分解商务谈判目标,并把实现各分项目标作为各商务谈判阶段的具体任务; ⑤第五,制订每个商务谈判阶段的具体策略,充分估计对方的反应和各种可能出现的情况,对各种僵局的化解要有可行的对策。 (5)模拟商务谈判 模拟商务谈判往往不被重视,这是一个普遍存在的问题。 尽管前面已经制订了详细的商务谈判计划和策略,但仍不能确保商务谈判一定按自己的设想进行,因为计划和策略不可能尽善尽美,商务谈判过程中难免出现未能预见的突发问题。 为了更直观地预见商务谈判前景,对一些重要的、难度较大的商务谈判,应该采取模拟商务谈判的方式,通过“换位思考”来检验准备工作是否充分,及时修正和完善商务谈判准备工作。 模拟商务谈判还可磨合商务谈判小组的队伍,明确各个角色的职责,提高商务谈判小组成员的默契配合程度。 2.初步接触阶段 初步接触开始进入商务谈判议题,无论选择什么样的初始议题和讨论方式,都会对实质性商务谈 判阶段问题的解决产生直接的影响。因此,从初步接触开始,商务谈判人员就应该向优秀的演员那样进入角色,发挥各自的经验和才智,促使这场真枪实弹的“表演”圆满结束。 (1)营造商务谈判气氛 初步接触阶段的任务,一是要为双方建立良好的商务谈判气氛创造条件,更要尽可能了解商务谈判对手的特点、意图和态度,掌握对方的信息资料,调整自己的商务谈判策略和方案,以求取得商务谈判的主动。 一般来说,初次接触不宜立即进入实质性洽谈,相反,应该选择一些与商务谈判无关、令双方都感兴趣的话题随便聊聊,使双方感到有共同语言彼此之间形成轻松和谐的气氛,为后续商务谈判的沟通做好准备。 (2)确定商务谈判地点 商务谈判的成果可能会受到商务谈判地点环境的影响。商务谈判地点的确定应该与商务谈判的正式性和规模相适应,从商务谈判一开始就为对方创造一种良好的气氛。 选择地点时,要考虑许多因素,包括双方的交通便利程度、会议配套设施、对方的食宿方便性。选择尽可能满足自己要求的商务谈判地点。有专家建议,在墙上挂一面钟,让大家都看得见时间,一来可有利于提醒商务谈判的节奏,二来也给人以一定的紧迫感。 (3)留意细节 商务谈判主持方要完全掌握现场情况,巧妙利用气氛、时间及商务谈判间歇来增强自己的优势。EPC项目的每一次商务谈判可能都是长时间的。因此主队有必要检查卫生间的设施,确认会场的光线是否适宜。身体的舒适度也可能成为决定因素:略微调低室温,或者延迟供应早点,可以促使对方尽快做出决定。 (4)安排座位 除非相当正式的商务谈判,对任何商务谈判来说,5人小组是最大极限。面对面方式的商务谈判最为常见,尤其是当商务谈判双方想强调各自不同的立场时,在座的每一位都会淋漓尽致地发挥他们的能力,并融为一体。双方面对面坐在方桌的两边,主队坐在进门的一侧,这是一种通常采用的正规做法。为了削弱对手,尽量让首席代表坐在上手,造成控制会议局面的印象。 (5)初次接触时的做法初次商务谈判时,不要一次性暴露所有的战术,而应该把注意力放在摸清对方的底牌上。通过摸底可以大致获悉对方利益之所在,以便发现对方共同利益的共同点,这个阶段的工作应该是确定商务谈判的规程、计划进度,提出一些关于商务谈判的建议,甚至可以交流一下对商务谈判的期望、基本立场、评判标准,明确商务谈判的内容和范围。应避免可能形成分歧和冲突的问题,而强调双方巳达成的一致意见,为今后商务谈判留出充分的磋商余地。 3.实质性商务谈判阶段 随着初次商务谈判的不断深入,商务谈判自然转入实质性阶段。商务谈判实质性阶段是对合同的工作范围、技术要求、验收标准、合同进度、价格及付款条件、违约责任等内容进行磋商,这是商务谈判的重点内容,处于各方利益的考虑,双方都可能在某些敏感问题上形成立场的对峙和态度的反复,从而使商务谈判显得波澜起伏、艰难曲折。 EPC项目的合同商务谈判,绝对不是指经过一二次实质性商务谈判就能进行合同签订的。实质性商务谈判一般都要分为若干个阶段,每个阶段又同时分几条线同时进行,如提出报价、(技术、商务)反复磋商、重要问题的一揽子处理、双方高层协商确定价格、合同条款的最终确定等等。 (1)正确报价 对于EPC工程而言,大多数做法是总承包商先行报价,而不论其报价是否合理,业主都不会一次性接受初始的报价,免不了会讨价还价。因此,总承包商的报价都应留有一定的让步余地,但不论怎祥,报价必须合情合理,否则会使业主觉得对方缺乏诚意,从而破坏会谈气氛或在业主的质询和攻击下,原先的价格防线一溃千里。 报价的高低没有绝对的界限,它取决于特定的项目、特定的合作背景、合作的意愿。一般来说,标的越大,价格条件就越复杂,标价的弹性就越大。所以,对报价正确性的判断,不仅依赖于商务谈判前的充分准备,而且还依赖于经验丰富的商务谈判人员的正确判断。 (2)反复磋商 商务谈判磋商的同时,业主应对报价作反复研究和分析,逐渐理解对方的报价内容和报价的策略,调整自己的商务谈判目标和策略,不断降低对方的期望值,尽量缩小双方的差距。 由于商务谈判双方对商务谈判结果的期望不同,在初期报价上多少带有技术上、策略上的考虑,因而双方不会就有关问题达成一致。参与商务谈判的双方总想竭力降低对方的期望值,挑剔对方的问题,不厌其烦地证明自己观点的合理性,争取说服对方。其实,任何商务谈判者要想维护自己的利益,首先应充分了解对方报价的依据,让对方说明价格结构的合理性,对照自己对价格的分析,找出对方的差距以及产生原因,从中找出都可以接受的中间价格。 商务谈判阶段的战术和技巧: ①判别气氛。商务谈判既要交谈，也要倾听和观察。由于商务谈判的气氛瞬间万变,因此要时刻留意商务谈判气氛,做到眼观六路、耳听八方。 ②提出建议。客观地提出新的建议是商务谈判遇到障碍时的必经之路,也是商务谈判战术的关键，提出建议的同时,要仔细留意对方的反应,也要给自己留出充分的余地,以便灵活应对。 ③回应提议。当对方提出一个提议时,要避免马上给出赞成或反对的意见,不要害怕保持沉默,要清楚对方也在估计你的反应。最好用自己的理解来概括对方的提议,这会给你更多的时间考虑对方的建议,也为证实你是否正确理解了对方的提议提供了机会。理解对方的意思非常重要,特别是用外语进行商务谈判时。④对付计谋。有经验的商务谈判者要能识破商务谈判中常用的花招手段,避免在商务谈判中因出错而付出昂贵的代价。常见的计谋有:疲劳术-有意拖延谈判时间,使得对方因疲劳厌战;饥渴术-在谈判中停止供应点心和饮料;示弱术-有意公开自己的授权有限,请求对手让步;虚张声势术-有意泄漏一些能给对方压力的信息;攻心术-袒露一些对方最担心出现局面的后果等。 对付的方法是:避免引入新的商务谈判事项;不仅不流露出倦意,反而让对方感觉你精力充沛;让对方感觉你的耐饥渴能力尚有余地;运用幽默来化解对方的攻击,而不让它挑起愤怒;让对方感觉你信心十足等等;不理会某个计谋而使对方的预谋无效;暂停是商务谈判的一个延迟策略,也可视情况灵活使用。 ⑤建立自己的优势。建立优势的方法有两种:一是不轻易动摇自己的立场。为了保持自己有利的地位,需要不断评估对方的策略和战术,找出双方都感兴趣的共同点,同时还要考虑做好让步的准备,二是辩论。辩论是商务谈判进程中的关键阶段,通过辩论可以寻找双方的共同点并维护自己的立场。 ⑥巩固自己的优势。在商务谈判取得上风时应该强化自己的论据,尽可能多地引用相关论据来巩固优势,以使对方接受自己的观点。当本方提出一个充分而有力的建议时,要提醒对方如果拒绝了该建议所产生的不利后果。商务谈判中避免批评对手,绝对不要进行个人攻击。让步只是达成协议的积极手段,如果决定以让步避免商务谈判破裂,应该有附加条件,这样的让步才不会毫无回报。 ⑦削弱对方的优势。为使商务谈判成功,在巩固自己优势的同时应设法用一套或多套策略削弱对方对商务谈判的影响。如不用对方的母语而选择自己的母语进行谈判,或者采用第三国语言进行沟通可削弱对方的优势。又如商务谈判时,可通过怀疑他们资料的正确性,不断地检查对方资料的正确性来削弱对方的自信,但须避免用人身攻击来削弱对方。削弱对方优势的有效方式是找出对方提议中与实事不符之处或逻辑错误。 ⑧最后“一分钟”策略。这是国际商务谈判中常见的方法之一。如宣称:如果同意这一让步条件就签约,否则就终止商务谈判或用期限达成协议要挟对方等。遇到僵持的情况也要冷静,不能随便抛出这种“要挟”,通常应采取回旋的办法说明理由和缓和气氛,并通过场内场外结合,动员对方相互妥协,或提出折中方法等。 ⑨及时纪录双方达成的共识。经过艰苦的商务谈判,双方的分歧从一个长清单逐渐缩短为短清单,对于每次商务谈判取得的成果,双方应该在每次商务谈判之后,立即以书面形式记录下来,形成商务谈判纪要,以便以后查考。出于语言上的差异和口头表达的随意性,有时双方都认为谈定的事情,理解上仍存在分歧,所以书面形式予以确认,对商务谈判的顺利进行十分必要。 (3)一揽子处理与高层协调 对于经过反复磋商后仍不能解决的问题,双方应列出详细清单,进行一揽子处理。常见的一揽子处理方式有两种:交换式让步、无交换式让步。交换式让步包括工程范围的交换、某些费用之间的交换和妥协;无交换式让步仅指合同价格上的双方的折衷。 妥协和让步是商务谈判技巧成熟的表现。让步要讲究艺术,有效的让步策略有以下三种: ①让对方感到我方做出的让步是一次重大让步。不能让对方理解为我方的让步是迫于压力,是轻率的、仓促的,否则对方非但不感到满意,反而会得寸进尺。 ②以相同价值的替代方案换取对方立场的松动。替代方案的含义是,我方愿意以放弃某些利益为代价,换取对方同等价值的利益。 ③以让步换取对方同等的让步。对方的让步是否相同一般难以衡量,只能估计。商务谈判是一个循环的过程,每个阶段的商务谈判、每个分歧的消除,都可能经历分析准备、融洽气氛、实质性磋商、最终达成一致。每一个循环的完成,都是对商务谈判朝着达成协议的方向推动。 EPC工程总承包项目的商务谈判,即使经过了上述的商务谈判过程,仍会遗留一些双方谈判层面无法妥协的重大问题,这就是EPC工程总承包项目的商务谈判始终离不开双方最高层领导最终“拍板”的原因。这有它的客观性,也有其必要性。 ①工作层经过长时间的商务谈判,对该谈的议题都已经进行了各种形式的分析、辩论、僵持和妥协,该用的手段和技巧都已用尽,商务谈判已进入僵持状态,难有新的突破,就需要高层决策层的介入,通过决策层高瞻远瞩的手段和方法,促成协议; ②EPC工程总承包项目合同价很高,即使双方的差距很小,也仍可能高达几百万甚至上千万美金,这不是一般谈判层可以轻易决定的,也需要高层领导的介入; ③工作层商务谈判权限的限制,迫使其只能做出有限的让步,不能对大的分歧作过多的妥协。为了体现商务谈判的激烈和艰苦,双方工作层都不愿意直接解决所有的分歧和争议,加上对高层领导的依赖,总会将最后遗留的分歧交由高层领导拍板。 如果到高层商务谈判阶段,双方的合作意愿已基本确定,不会出现意外的问题。高层的商务谈判依然是上述商务谈判过程的重复,只是议题的数量较为集中。在听取工作层的汇报之后,高层对遗留的分歧都会有清楚的了解。高层的商务谈判主要是利用各自的优势,做出最后的妥协,促成协议的签订。一般来说,待双方的差距不是很大时才有必要提交高层拍板,因而,高层商务谈判的问题往往只是一两次会面就可以解决的问题。 4.达成协议阶段 经过高层的协调,商务谈判的所有问题基本得到全面的解决,开始进入协议阶段。但在协议尚未签订之前,仍有大量的工作要做,双方仍不能过于乐观,而是要更加小心。这个阶段的主要工作是: (1)回顾商务谈判过程,将商务谈判结果落实为合同条款 商务谈判结果与合同文本是有一定差别的。商务谈判是对主要问题进行定性的辩论,而合同文本则要通过文字将商务谈判结果准确地表达出来,特别是对边界条件要做出准确的描述,消除误解。在这个阶段,原本已达成一致的问题,仍可能出现理解上的分歧,需要经过重新商务谈判和澄清,达到更严密的理解上的一致。 (2)准备合同文本 由于存在文字表述出现歧义的可能性,特别是非母语合同文本,合同由谁起草则大有学问。EPC工程总承包项目的商务谈判,一般都是基于事先由一方初步起草的合同文本进行的。进入合同文本最终定稿阶段,仍有大量的文字编写工作,如对原来有争议条款的修改、合同附件的编写等等,对此双方依然不能有丝毫的疏忽,也不能过分相信对方会完全按照自己的理解去表述合同条款。合同条款叙述得详细清楚还是简单粗略,是否有什么“伏笔”,都是双方必须密切注意的事宜。稍有不慎,就可能为合同的履行留下隐患。 3)合同签字与生效 前述的工作全部完成,合同文本准备完毕,就可进入合同的签字,合同签字只表明合同已经成立,但并不等于合同已经生效。合同生效需要一定的条件,这在合同条款的生效条件中应该有所规定。生效条件多种多样,如对方提交合同履约保函、合同须经过双方政府部门的批准等等,有的合同还将甲方支付预付款作为生效的条件之一,这都是正常的。 四、合同价格的确定 EPC工程总承包项目的合同价格是由多种因素构成的,影响价格的因素非常复杂,涉及范围广泛。EPC工程总承包项目的价格谈判是整个商务谈判最敏感最关键的内容,一场商务谈判是否成功常常取决于合同的价格是否为双方所接受。 1.影响价格的因素 (1)技术要求的确定 商务谈判者应该注意到,技术指标、验收标准定得过高,价格就可能增加很多。实际工程中并不是指标定得越高越好,有些指标甚至是不必要的。因此,制定技术指标和验收标准时,一定要实事求是,以满足工程的功能和寿命需要为原则,不要脱离实际,盲目地制定过高的指标和标准。 (2)工期的长短 工期的长短也影响合同价格。工期越急,承包商一次性投入的人力和设备成本就大;交叉性工作增大了管理的难度,加上需要采取早强、加班等特殊措施来缩短工期,合同价格就会增加。反之工期太长,管理费用也会随之加大。 (3)融资成本的高低 EPC工程总承包项目的资金来源多种多样,包括从国外采购大型设备时,由卖方国家的政府或金融组织提供的出口信贷,这些贷款都是有成本的,由于西方国家及金融机构对发展中国家企业贷款的利息较高。因此,在价格商务谈判中,要充分考虑资金成本。对于利息较高的贷款,要确定一个对我方较为宽松的提贷条件,以便我们在需要时随时能够提取贷款,而在有更低利息的贷款可供使用时,能随时放弃那些贷款而不用支付较高的罚息。 (4)保险途径与方式 在进口设备的采购中,设备的价格按照国际惯例一般都会涉及保险费用。而保险人的选择、保险范围的确定、保险费率的高低、重置价格的定义等等,都会对价格以及合同执行期间的费用产生较大的影响。 举个例子,一台设备在采购合同中的价格为50万美元,其含义仅表示在本合同中的购买价格,并不表示以后供货的固定价格。如果这台设备在运输过程中出现了灭失,海运险的赔偿仅根据合同中确定的重置价格50万进行赔付,而要重新采购这台设备的价格可能已经涨至70万,甚至更多,远高于合同中确定的价格,这是很正常的。这就是重置价格与重新采购价格的区别,在采购合同中要考虑到这种区别,为今后的补充采购创造良好的条件。 (5)运输方式 运输方式的选择同样影响到价格。海运、批量运输的价格会较低,而个别运输、空运的价格自然很高。工程建设过程中,紧急采购的情况时有发生,采购合同若能考虑到总包商今后紧急采购时的价格、费用和运输责任,会给总包商节省大量的费用。 (6)支付币种 价格商务谈判中支付币种的选择很有讲究。尤其是遇到买方信贷时就须更加慎重,币种是与汇率风险联系在一起的。商务谈判者应具有一定的国际金融方面的基础知识,巧妙地选择支付币种,一旦汇率发生变动,有时可能带来意想不到的好处。但是对于规模较大、工程建设周期较长的项目,其汇率风险不能确定,而且是支付需要多种货币时,就应考虑如何避免币种选择不当造成的建造成本上升问题。这对于投资巨大的EPC工程总承包项目来说,其对成本的影响或效益是十分明显的。笔者在某大项目的谈判中坚持“付什么货币就收什么货币”的原则确定了合同的货币支付条款,仅海外钢材采购一项,就避免了因欧元对人民币升值而产生的约四千万人民币损失。 (7)支付条件 支付条件包括支付方式和支付时间。支付方式有现金、支票、汇票、信用证、托收托付、提贷。支付时间的长短对双方都有一个利息的问题。价格商务谈判时,双方都会希望争取一种对自己有利的支付方式,特别是标的很大的建设项目。由于业主对总包商的付款条件常常难以被供货商或分包接受,总包常常需要承受付款周期、付款比例、付款币种的差异所带来的风险,承包商为了降低支付风险,还可考虑其他金融手段(例如期货合约、买方信贷、互换合约等)。 2.正确处理各种价格之间的关系 在对影响价格的因素做出分析之后,还应充分理解并正确处理各类价格之间的关系,包括积极价格与消极价格、实际价格与相对价格、硬件价格与软件价格、固定价格与浮动价格、综合价格与单项价格等。 (1)积极价格与消极价格 价格的高低没有一个明确的标准,而往往是与主观愿望相比较的结果。一个人不愿意花20万元买一辆汽车,却愿意花10万元修复一辆汽车;一个教授花20元买一件衬衫觉得很贵,而花50元买一本书却满不在乎;有人不愿意花30元坐出租车,却甘愿花200元请客吃饭。前一种感觉是“消极价格”,而后一种行为则是“积极价格”的反映。这是人们的一种正常心理,在价格商务谈判上也是一样。对方迫切需要的东西,其价格大多属于“积极价格”,而对于不喜欢的东西,其价格往往属于“消极价格”。 对于同一个产品,有人嫌贵,有人认为便宜,这是因为同样的价格在两个人的心目中分别属于不同的价格类型。如果将消极价格转化为积极价格,就可以让嫌贵的人接受这个价格。在价格商务谈判中,不要轻易为价格的高低所左右,而更重要的是要认清价格的类型,透过表象把握实质,转消极价格为积极价格,达成双方满意的价格协议。因此,商务谈判不是简单的讨价还价,而是化消极为积极的心理转变活动。 (2)实际价格与相对价格 以实际成本为基础的价格是实际价格,而与商品或服务的有用性相关联的价格称为相对价格,后者也可称为满足愿望的某种价值,或附加值。作为卖方往往希望将买方的注意力引到相对价格上,而买方力图将问题集中在实际价格上。如何在两者之间形成协议,作为买方,业主可以在接受相对价格的同时,增加一系列的附加条款。如帮助安装、技术转让、调试维修、技术培训等,对相对价格提出具体的要求。运用相对价格进行商务谈判,对买卖双方都是十分重要的,成功的关键在于熟练掌握实际价格与相对价格的商务谈判技巧。 (3)硬件价格与软件价格 硬件价格与软件价格的概念在价格商务谈判中也是十分重要的,不可偏废,作为成熟的商务谈判人员不能重硬轻软。 硬件价格指与产品的品质、性能、数量、交货时间等相关的价格;软件价格则是指与产品、工程、设备有关的专利、专有技术、品牌、技术服务的价格。硬件价格往往构成价格商务谈判的主体,但若对软件价格不予重视,就会使硬件价格的商务谈判中取得的利益在软件价格的商务谈判中丧失。软件价格的弹性很大,商务谈判时要注意分析影响软件价格的全部因素。软件价格宜与硬件价格同时商务谈判,否则,只谈硬件,忽略软件,或先谈硬件后谈软件,都对价格谈判不利。 (4)固定价格与浮动价格 EPC项目总包商与业主的合同一般采用固定价格,一般总价是包死的。但是在采购环节,总包商或分包商与设备材料供应商的合同中,一般是浮动价格。这时候总包商要尽量考虑汇率的变动、通货膨胀的变动,尽量避免汇率风险和通货膨胀风险。 3.EPC工程总承包项目合同价格的确定 合同价格的确定方式基本上有两种,第一种是自下而上型,即对每个单项价格进行累加,得出总价;第二种是自上而下型,即先确定合同总价,再分解到各个分项价格中。从表面上看,这两种方式的定价方向是相反的,但实际上他们的基础工作是相同的,都必须对分项价格作详细的分析研究。两者的区别在于,第一种方式是各个分项设备价格非常清楚,累加之后的总价均为双方所接受;而第二种的不同之处就在于,总价因为谈判妥协需要而让利,发生变更后到底采用均衡调整还是根据分项价的预期利润系数来调整往往意见难以统一,出现分歧后常需要交由高层拍板确定。 EPC工程总承包项目的合同价格很高,设备采购数量极大，施工项目内容多,因而难以在短期内完成各个分项价格的统计,不具备第一种方式所需要的定价条件,即使条件具备了,商务谈判也是一个费时费力的事情,因此双方都不会选择第一种方式,通常选择第二种。EPC工程总承包项目合同总价的确定通常依据下列因素: (1)概算指标法。概算指标是指按工程中某个建筑物、构筑物为对象,以建筑面积、体积或成套设备装置的台或组为计量单位而确定的本行业的单位价格指标。常见的概算指标有发电厂的每千瓦造价、房地产的每平米造价、炼钢厂的每吨造价等。 (2)投资估算法。包括适用于整个项目的投资估算、适用于某个建筑的投资估算、适用于某成套设备的投资估算等。为提高投资估算的科学性和准确性,可按项目的性质、技术资料和数据的具体情况,有针对性地选用适宜的方法。常用的估算方法有:资金周转率法、生产能力指数法、指标估算法等。 (3)近期类似工程的价格。根据收集到的类似工程或设备的生产能力和投资额的资料,分析、比较、调整并确定本项目的价格水平。 (4)项目预算。上述的若干种方法得到的价格数据均为估算数据,而不是满足本项目要求的价格数据。在上述数据的基础上,还要根据本项目投资预算的要求,调整和确定本项目的价格目标。 通过上述方法,基本可以确定EPC工程总承包项目中各主要合同的价格范围,这些工作都是由工作层或商务谈判组完成的。工作层将分析研究的结果形成报告提交给决策层,并提出可接受价格的推荐意见,高层就可在此基础上最终确定出合同底价,并据此价确定价格谈判策略。 五、合同条款的商务谈判 合同条款是商务谈判必定涉及的基本内容。合同条款通常要求尽可能完善、全面、准确、肯定和严密,要清楚地约定双方的权利、责任和义务,防止和减少日后在执行中发生不必要的矛盾和争议。 1.合同条款商务谈判的原则 (1)注重法律依据合同的法律依据不仅要强调本国的法律,还应考虑国际公约及国际惯例。首先,商务谈判者要注意我国合同法、招标投标法的基本要求,同时也应注意我国有关外汇管理、国家安全、公共健康、社会治安、税收等法律法规。其次,如果对方是外国企业,还应充分考虑对方所在国的有关法律法规要求。另外应恰当地运用国际组织,如联合国、国际商会、国际商务机构所颁布或推荐的一些国际公约、国际惯例等内容,如国际商会颁布的《国际贸易术语》、国际咨询工程师联合会制定的《土木工程施工合同条件》即FIDIC等。这样不仅可简化商务谈判的过程,使合同条款更加符合国际惯例,更重要的是,这祥做可使合同容易得到双方政府的批准。注重法律依据是合同商务谈判需要注意的第一个问题。 (2)追求条件平衡 合同条款必须体现权利和义务对等的原则。合同条款对双方的义务和权利的规定不是偏向于某一方的,而是公正地根据其所得到的利益而赋予其应尽的义务。只有以“公平”为宗旨,合同才能为双方所接受,并甘心履行,否则在特定背景下得到的利益,可能会在另一个不同的背景下失去,造成合同履行的不顺利。 另外,如果脱离了“公平”的原则而签订的合同,一旦因出现争议而提交仲裁,仲裁委员会也会根据“公平”的原则进行裁决。因此,合同条件的“公平”、“平衡”是商务谈判者必须重视的又一个基本问题。 (3)条款明确严谨 合同条款中用词造句要力求明确,专业、法律方面的术语应力求标准、规范,如对合同涉及的工作量、完成时间、技术标准、成本和费用、支付方式等应该尽可能表达清楚,避免出现理解上的歧义,形成合同争议。举个最简单的例子,合同经常出现“乙方负责××工作”,在履行合同中乙方可据此提费用问题,因为乙方可理解为:他只负责完成此项工作,费用应由甲方支付。而甲方可理解为:此事是乙方的责任,当然费用由乙方承担。双方就会为此发生争议。严格的提法是:乙方须自费在多少天内按照某国标,完成××工作。这样就不会出现理解上的歧义。 另外,如果合同条款是用英语编写的,更应弄清所使用单词的确切含义,必要时可用多个类似的单词加以具体的叙述,避免理解上的不一致。 (4)以我为主起草 在可能的情况下,合同条款应自己直接起草,这样做有诸多好处:第一,可以正确地反映本方的观点,使自己的要求更加明确;第二,可以使本方在商务谈判中更加主动,避免因反复的修改而使商务谈判变得冗长和艰难;第三,可以避免对方在合同条款中埋下“伏笔”。 2.合同条款的构成 合同条款一般可分为商务条款和技术条款两大类。技术条款因合同标的的不同而内容各异,这里讨论的仅是合同条款的核心内容-即“合同条件”。 (1)价格条款 价格条款是合同条款中最重要的组成部分。对于价格条款的要求是: ①准确地说明价格所包含的内容和范围,必须准确全面地描述出价格的全貌,这是价格条款的最基本要求。 ②应清楚地分解出各种开支的性质,以便按照我国税法的要求,缴纳有关的税费,防止因未能分清不同性质的项目而以最高税率纳税,增加额外支出。 ③对价格风险必须清楚地说明,应明确价格是固定价还是可调价。如果是固定价,应该考虑定价原则中的合法性,不能一味地强求;如果是可调价,必须详细说明调价的前提条件、调价办法及计算公式、调价的限制性条款等。 (2)违约责任条款 “先小人,后君子”,对于一方出现违约如何处理,合同应该有明确的规定。业主或买方的违约情况,主要是迟付货款或工程款,这主要通过支付滞纳金、迟付利息来处理。 (3)免责条款 在经济活动中,违约现象屡见不鲜。法律上对违约分为有责、免责两类。对于“不可抗力”、“情势变迁”等事件,可以考虑作为免责的范围,但对“不可抗力”、“情势变迁”须做出明确的定义。 (4)仲裁或诉讼条款 合同中必须规定仲裁或诉讼的条款,这是仲裁庭或法庭受理双方合同争议的依据,也是双方处理民事纠纷的协议。否则,一旦出现了争议再协商仲裁条款,就不容易了。 仲裁条款应规定双方同意在出现争议而不能调解时,只能通过仲裁处理,而不能诉诸司法机关。仲裁条款中还必须明确由何仲裁机关名称、在何地点、根据何仲裁规则进行仲裁,仲裁费用由谁承担。 需要说明的是,在制定该条款时,必须对所选择的仲裁机关及其仲裁规则有清楚的了解,不能过于盲目。 (5)长期供应备件条款 EPC工程总承包项目,在投入生产后一般均要履行2年保修期的责任,对某些备品备件的需求量可能很大。如果事先在与设备材料供应商的合同中没有规定,就不能保证在维修期结束前的更新需求,因此在与供应商签订采购合同时应力争这些后期采购的备件仍采用合同中的价格给予供应。 (6)国产化条款 这是发展中国家的买方利用自己的资源和市场,要求发达国家的卖方帮助自己实现国产化的一种习惯做法。这种条件对卖方是一种损失,但由于国内诱人的市场前景,可促使卖方不得不做出让步。特别对于特大型的EPC工程总承包项目,在向国家提出可行性研究报告中,这一条也是获得政府批准立项的重要前提。 (7)保证条款 通常业主会要求承包商出具预付款和履约保证,承包商提供的预付象保函通常与预付款是等额的;履约保函数额通常是合同总额的10%。尤其是工程竣工后,业主会提出合同总额2.5%-5%的工程质量保证金要求,而且会长达24个月,对于承包商而言这是一笔巨大的资金被占押。所以,承包商除了通过施工期的责任心来获取业主的信任外,可采用一流银行出具的“维修期保函”来换取业主早日释放质量保证金,从而减少承包商的现金流压力。一般来说,承包商选择久负盛名的银行出具的上述三类保函是业主所希望的。 3.合同条款的商务谈判 对于EPC工程总承包项目的合同,通常的做法是选择一个标准合同范本(如FIDIC合同条款第四版的《EPC/交钥匙项目合同条件》),在该版的基础上根据本工程的特点进行适当的修改。这祥做的好处是,既节省了对通用条件的商务谈判工作量,也可充分结合本工程情况,制订出符合实际要求的合同条款。 合同条款的商务谈判应注意5个方面的问题: (1)字斟句酌:对文字、用词要力求准确,避免误解;合同条款用词用语要前后一致。 (2)前后呼应:合同条款在内容上必须保持前后呼应。这种呼应包括前后关联的条款必须说法一致:对某专门的问题应该只限在一个章节描述,其他章节需要时只须引用,不要在多处对同一个问题进行重复的叙述。 (3)公正实用:“公正”是指双方的权利、义务要对称均衡,“实用”是指条件实惠、文字实用、可操作性强。 (4)随写随定:这也是合同商务谈判的一项基本功,对于双方谈定的事宜,应该当即形成文字,放入合同。这样可以防止在事后形成文字时,有人做小动作,“偷梁换柱”的事情即使是在有声望的大公司之间的商务谈判中也是屡见不鲜的。 (5)贯通全文:EPC工程总承包项目的合同往往是由多个部门的不同人员负责商务谈判、起草的,由于合同内容繁杂,接口很多,一旦某个部分在商务谈判中出现变化,就可能会影响到相关条款的一致性,对此需要在商务濠判前制定一个协调制度,及时反映相关合同内容的变化,确保合同的完整性、协调性、准确性。 第二节 合同管理 合同管理主要包括履约管理、变更管理、索赔管理、争议的解决等内容。 一、履约管理 1.履约管理的法律手段 为保护各自的利益,除了在合同条款上应做出各自在对方不能履行或可能不履行义务时所拥有的权利和应该采取的补救措施外,实际执行合同过程中必须运用合同或法律赋予己方的权利。 (1)抗辩权和法定解除权 《合同法》规定了合同双方都拥有的三大抗辩权,即同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权。 同时履行抗辩权是指当事人互负债务且没有先后履行顺序的,应当同时履行。一方在对方履行之前或履行债务不符合约定时有权拒绝履行其要求。后履行抗辩权是指当事人互负债务并且有先后履行顺序的,先履行一方未履行或履行债务不符合约定的,后履行的一方有权拒绝其相应的履行要求。不安抗辩权是指先履约的当事人如果有确切证据证明对方可能丧失履行能力时有权中止履行合同。 法定解除权是指在不可抗力、一方明确表示不能履行债务、一方延迟履行债务经催告在合理期限内仍不能履行、一方违约行为致使合同目的无法实现等条件下,另一方当事人可以解除合同的权利。 在实际合同管理中,一方的工程拖期、质量有严重问题、拖欠付款等等都可能导致另一方运用抗辩权进行自我保护。 (2)合同保全与法定优先权保全。 指为防止债务人消极对待债权导致没有履行能力而给债权人带来危害时,债权人可以向法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权(代位权);可以对债务人放弃对他人的债权、无偿转让的财产等向法院申请给予撤消的权利(撤消权)。 法定优先权是指债务人不能并经过催告仍不能履行债务时,债权人可以向法院申请将归债务人所属的合同标的(如正在建设的工程)拍卖,所得款项优先受偿于债权人应得的债权。 这两种权利也可由承包商对业主行使,但大部分合同的标准范本中并没有这两种权利的明确规定,承包商所拥有的这种权利仅限于法律或诉讼。 应该说明的是,无论对业主还是承包商,在应用这些权利时都必须非常慎重。因为这些权利的运用意味着合同终结,并且要证明对方违约或不能履行债务时必须准备并提交充分的证据,否则可能被对方反诉。 2.履约管理的合同控制 合同控制是指双方通过对整个合同实施过程的监督、检查、对比、引导和纠正来实现合同管理目标的一系列管理活动。 在合同的履行中,通过对合同的分析、对自身和对方的监督、事前控制,提前发现问题并及时解决等方法进行履约控制的做法符合合同双方的根本利益。采用控制论的方法,预先分析目标偏差的可能性并采取各项预防性措施来保证合同履行,具体如: (1)分析合同,找出漏洞。对合同条象的分析和研究不仅仅是签订合同之前的事,它应贯彻于整个合同履行的始终。不管合同签订得多么完善,都难免存在一些漏洞,而且在工程的实施过程中不可避免会发生一些变更。在合同执行的不同阶段,分析合同中的某些条款可能会有不同的认识。这祥可以提前预期发生争议的可能性,提前采取行动,通过双方协商、变更等方式弥补漏洞。 (2)制订计划,随时跟踪。由于计划之间有一定的逻辑关系,比如工程建设中某项里程碑的完成必定要具备一些前提条件,把这些前提条件也做成合同计划,通过分析这些计划事件的准备情况和完成情况,预测后续计划或里程碑完成的可能性和潜在风险。 (3)协调和合同约定的传递。合同的执行需要双方各个部门的组织协调和通力配合,虽然多个部门都在执行合同的某一部分,但不可能都像主管合约部门的人员一样了解和掌握整个合同的内容和约定。因而,合约部门应该根据不同部门的工作特点,有针对性地进行合同内容的讲解,用简单易懂的语言和形式表达各部门的责任和权利、对承包商的监督内容、可能导致对自身不利的行为、哪些情况容易被对方索赔等合同中较为关键的内容进行辅导性讲解,以提高全体人员履行合同的意识和能力。 (4)广泛收集各种数据信息,并分析整理。比如各种材料的国内外市场价格、承包商消耗的人员、机械、台班、变更记录、支付记录、工程量统计等等。准确的数据统计和数据分析,不仅对与对方进行变更、索赔的商务谈判大有裨益,也利于积累工程管理经验,建立数据库,实现合同管理的信息化。 二、变更管理 广义上说,变更指任何对原合同内容的修改和变化。引起变更的原因有多种,如设计的变更、更改设备或材料、更改技术标准、更改工程量、变更工期和进度计划、质量标准、付款方式、甚至更改合同的当事人。频繁的变更是EPC工程总承包项目的工程合同的显著特点之一。由于大部分变更工作给承包商的计划安排、成本支出都会带来一定的影响,重大的变更可能会打乱整个施工部署,同时变更也是容易引起双方争议的主要原因之一,所以必须引起合同双方的重视。 《合同法》对于变更只在第77条做了原则性的规定:“当事人协商一致可以变更合同”。工程合同一般对变更的提出与处理都有详细的规定,比如变更发生的前提条件、变更处理的流程、变更的费用确定等。至于具体的操作,则需要双方在工作程序中做出具体的规定。 一般情况下,只有变更导致工程量变化达到15%以上承包商才可停工协商,变更的实施必须由双方代表协商一致后才可以执行。大多数情况下国际工程合同尤其是采用FIDIC条款为蓝本的合同授予了业主直接签发变更令的权力,承包商必须无条件地先执行变更令,然后再与业主协商处理因执行该变更令而给承包商带来的费用或工期等问题。这主要是考虑到工程合同发生的频繁性以及避免双方过久的争执而影响工程的工期进度。 常见的变更类型有三种,即费用变更、工期变更和合同条款变更。最容易引起双方争议和纠纷的自然是费用变更,因为无论工期变更也好,条款变更也好,最终都可能归结为费用问题。合同中通常会规定变更的费用处理方式,双方可以据此计算变更的费用。 在确定变更工作的费用时,国际工程合同则赋予业主在多种费用计算方法中选择或采用某种计算方式的权力。这种选择权并不代表业主可以随心所欲地一味选择对自己有利的计算方法,其衡量的标准应该是“公平合理”。对于一个有经验的承包商,通过变更和索赔是获得成本补偿的重要机会。对于业主,必须尽量避免太多的变更,尤其是因为图纸设计的错误等原因引起的返工、停工、窝工。 变更导致争议性的问题是,如果承包商按照业主的要求实施了变更,那么对承包商造成的间接费用是否应给予补偿。对涉及工程量较大的变更,或处于关键路径上的变更,可能影响承包商后续的诸多工作计划,可能引起承包商部分人员的窝工。对此,业主除了补偿执行该项变更本身可能发生的费用外,对承包商后续施工计划造成的影响所引起的费用或承包商的窝工费用,是否应该给予补偿?合同法以及国际工程合同条款中对此均未有明确的规定,只是更多地从“公平合理”的角度做了简单的说明。 原则上,因业主的原因而对承包商造成的损失都应该给予补偿,但问题是间接损失的计算涉及多方面的因素,比如工程进度拖期半年,承包商甚至可以提出因为拖期可能影响他从事其他的工程建设,损失了“未来利润”,而这部分机会成本不但难于计算,而且可能数目惊人,因此国际上通行的做法是“只补偿实际发生的直接损失”而不倾向于补偿间接损失。 三、索赔管理 索赔指由于合同一方违约而导致另一方遭受损失时的由无违约方向违约方提出的费用或工期补偿要求。许多国际工程项目中,成功的索赔成为承包商获取收益的重要途径,很多有经验的承包商常采用“中标靠低价,赢利靠索赔”的策略。因而索赔受到合同双方的高度重视。 1.索赔动因 索赔必须有合理的动因才能获得支持。一般来说,只要是业主的违约责任造成的工期延长或承包商费用的增加,承包商都可以提出索赔。业主违约包括业主未及时提供设计参数、未提供合格场地、审核设计或图纸的延误、业主指令错误、延迟付款等。因恶劣气候条件导致施工受阻,以及FIDIC条款中所列属于承包商“不可抗力”因素导致的延迟均可提出索赔。当然有的业主会在合同的特殊条款中限定可索赔的范围,这时就要看合同的具体规定了。 向业主索赔以及业主对承包商的反索赔是合同赋予双方的合法权利。发生索赔事件并不意味着双方一定要诉讼或仲裁。索赔是在合同执行过程中的一项正常的商务管理活动,大多可以通过协商、商务谈判和调解等方式得到解决。 2.索赔分类 当分类方法不同时,索赔的种类也不同。常见的索赔分类方法是按照索赔的依据或者按照索赔的目的进行分类。(1)按索赔依据分类 合同内索赔:指可以直接在合同条款中找到依据,这种索赔较容易达成一致。如履行业主变更指令形成的成本补偿。 合同外索赔:指索赔的依据难以在合同条款中找到,但可从合同条款推测出引伸含义或从适用的法律法规中找到依据。如某项召在实施中所在城市新颁规定:所有外来务工人员都必须购买“综合保险”所产生的费用索赔。 道义索赔:指在合同内外都找不到依据或法律根据,但从道义上能够获得支持而提出的索赔。这种索赔成功的前提一般是业主对承包商的工作非常满意,承包商因物价上涨等因素导致建造成本增大,业主预期双方将来会有更长远的合作。如向业主申请“赶工奖励”就属于此类补偿。 (2)按索赔目的分类 工期索赔:对因非承包商自身原因造成的工程拖期,承包商有权要求业主延长工期,避免后续的违约和误期罚款。 费用索赔:由于业主的变更或违约给承包商造成了经济上的损失,承包商可要求业主给予经济补偿。 3.索赔的证据和费用计算 合同或工程程序中对索赔的依据应有明确的规定。提出索赔的主要依据应该是充分的证据和详细的记录,缺少任何一项材料,业主都有权拒绝承包商的索赔。 索赔的证据包括:政府法规、技术规范、合同、物价行情、业主指令、施工方案、事故记录、不可抗力证据、会议纪要、来往信件、备忘录、工程进度计划表、技术文件、施工图纸、照片(尤其向保险公司的索赔)、施工记录、气象资料、设备租赁合同、各种采购发票、业主工程师签署的临时用工单等。 业主对索赔的处理一般以“补偿实际发生的合理费用”为原则,包括额外消耗的人工费、材料费、设备费、施工机具费、保险费、保证金、管理费、技术措施费、利息等。由于人工、材料和机械等直接费用比较容易核查,而管理费、技术措施费等间接费用难以确定,因此,双方如果在合同谈判中约定了直接费和间接费的计算办法，则可减少在合同执行过程中的纠纷。 4.索赔管理中需要注意的一些问题 (1)对于业主无过错的事件,比如恶劣气候条件和不可抗力等给承包商造成的损失,承包商有责任及时予以处理,及早恢复施工。然后再提交影响报告和证据并提出补偿请求。 (2)工期索赔中要注意引起工期变化的事件对关联事件的影响。工程中计算工期索赔的办法是网络分析法,即通过网络图分析各事项的相互关系和影响程度。如对关键路径没有造成影响,则不应提出工期索赔。 (3)重视研究反索赔工作。习惯上将业主审核承包商的索赔材料以减少索赔额、业主对承包商的索赔等称为“反索赔”。通过收集必要的工程资料、加强工程的监督和管理,不仅可以减少承包商对业主的索赔,还可以作为业主向承包商提出反索赔的依据。承包商要多研究反索赔的理论与实践,尽量不给业主以反索赔的机会,或者尽量在索赔前就作好战胜业主反索赔的工作准备。 四、争议的解决 1.争议的起因和解决方式 尽管双方对合同条款的理解和观点不一致的任何原因都可能导致争议,但争议主要集中于业主与承包商之间的经济利益上。变更或索赔的处理不当,双方对经济利益的处理意见不一致等都可能发展为争议。 争议的解决主要包括友好协商(双方在不借助外部力量的前提下自行解决)、调解(借助非法院或仲裁机构的专业人士、专家的调解)、仲裁(借助仲裁机构的判定,属正式法律程序)和诉讼(进入司法程序)。 2.仲裁 (1)仲裁的特点 属于法律程序,有法律效力。目前,有70多个国家加入了联合国《承认和执行外国仲裁裁决公约》,中国也是成员国。缔约国的法院有强制执行不遵守仲裁决议的当事人的权利。即使未加入该公约,一般国家之间的双边或多边协议也会保证仲裁协议的有效执行。 双方有选择仲裁方式的自由。双方当事人可以在合同中约定,或在争议发生后再行约定仲裁条款。 仲裁一般只在当事人之间进行,不具有公开性,仲裁对各方当事人的商业信誉的负面影响比采用司法程序要小。 仲裁环节相对简单,费用较低,时间短。一般司法程序尤其是英美法系国家的司法程序相当复杂,进度缓慢,不利于双方当事人合同责任和义务的履行。因此，合同当事人大多倾向于通过仲裁的形式解决争议。 (2)仲裁的注意事项 仲裁应符合国家法律的规定。大多数国家的法律规定,合同争议采用或裁或审制。如《中华人民共和国仲裁法》规定了两项基本制度:或裁或审制和一裁终局制,以保证仲裁机构决议的权威性。一些国内企业对此在认识上存在误区,认为协商不成可以调解,调解不成可以仲裁、仲裁不服可以起诉(除非有充分的证据证明仲裁机构违反仲裁程序或国家的法律规定,存在受贿舞弊等行为),片面地认为只有诉讼才是最具权威性和最有法律效力的措施.其实这种认识是错误的。 最好选择仲裁规则与仲裁地国家的法律相一致的仲裁。合同双方都希望仲裁能够在自己的国家适用本国法律进行,这是不公平的,除非一方的合同地位占据绝对优势。最常见的处理办法是选择第三国并按该国的仲裁规则进行仲裁。这就要求对该国的仲裁规则有清楚的认识。 坚持能协商就协商,能调解的就调解,能不仲裁诉讼就不仲裁或诉讼的原则。不管怎样,走上仲裁庭或法院对合同双方都不是一件好事,除非一方违反了合同的基本原则进行恶意欺诈。不论采用仲裁或诉讼都会劳神费力。尤其是旷日持久的取证、辩论,对公司商誉的影响对双方的合作关系都是一种伤害。 3.诉讼 对有些不接受仲裁的国家或双方当事人不愿意采用仲裁的情况,除了协商、调解之外的唯一解决办法就是诉讼。对国际合同的诉讼,一般应注意以下几点: (1)合同中尽量写明法律的适用规则以及争议提交某一指定国指定地点的指定法院。如果合同中未指定法院,那么可能会有两个或两个以上国家的法院有资格做出判决,而不同国家法院的判决结果可能是不同的,甚至某些国家不同州的法院的判决结果也是不同的。(2)合同在选择适用法律时,要考虑合同双方对该法律的了解程度。该法律的哪些强制性规定会妨碍合同争端的合理解决,该法律的规则变化时如何处理,该法律适用于整个合同还是合同中的某一部分等等。 作为一个完整的合同管理过程,合同管理还包括合同结算、合同执行结果反馈等后续过程,以及贯穿于整个合同执行过程中的各种程序的编写发布、各种数据的整理分析等等,这里不一一赘述。 第三节 对合同管理问题的探讨 市场经济条件下,不管是业主还是承包商,其根本目的都是实现“效益”与“效率”最大化两大目标。由于业主和承包商在合同关系中具有对立的性质,即一方的权利是另一方的义务,而合同正是规定双方权利和义务的法律文件,因此,传统的观念经常把业主和承包商之间的关系对立化。随着项目管理概念的普及和推广,越来越多的企业认识到,业主和承包商是一对矛盾的统一体,不能过分地夸大双方之间的矛盾,而更应该认识到双方的合作与统一对双方的好处。 在合同条款的商务谈判中,不要幻想把所有的风险都最大可能地转移给对方,也不要幻想自己的利益完全独立于另一方之外。双方在尽可能保护自己的利益的同时,必须清醒地认识到,所谓合同不过是双方权利和义务关系相互妥协的产物,一方的利益绝对是和另一方的利益密不可分的。只有双方同心协力,通力合作,优质如期地搞好项目的建设,才能为双方带来最大的利益。这种“双赢”的观念越来越得到国内外的企业,尤其是EPC工程项目的业主和建设单位的认同。 一、招投标的管理与实施 招投标是一种最富有竞争性的采购方式,能为业主或采购者带来高质量、低价格的工程、货物和服务。由于招投标可以约束交易者的行为,创造公平竞争的市场环境,保障国有资金的有效使用,为此,我国于1999年8月30日经九届人大十一次会议审议通过了《中华人民共和国招标投标法》。 国家通过法律手段推行招标投标制度,要求基础设施、公共事业、使用国有资金投资和国家融资的工程建设项目,都必须强制进行招投标。尽管如此,招投标法的实施仍然存在着一些阻碍,原因是多方面的,在此作一简单的探讨。 1.招投标方式 招投标法中规定了招投标的方式只有公开招标和邀请招标两种,国外还有一些其他的招标形式,如两阶段招标和议标。 (1)公开招标与邀请招标 公开招标是指业主在指定的报刊、网络或媒体上发布招标公告,吸引众多的投标人参与投标竞争,招标人从中择优选择中标人的招标方式。 邀请招标是指由招标人根据供应商和承包商的资信和业绩,选择3家以上的法人或其他组织,向其发出投标邀请书,邀请其参与投标竞争的方式。 这两种方式的区别在于:发布信息的范围和公开的程度不同,邀请招标的信息范围和公开程度要小于公开招标;供应商、承包商的选择范围不同,公开招标的选择范围大于邀请招标;竞争的范围不同,公开招标的竞争性强于邀请招标;招标人选择中标人的时间和费用不同,公开招标的时间和成本远大于邀请招标。(2)两阶段招标 结合公开招标和遨请招标的特点,把二者结合起来,国际上又发展了两阶段招标模式。即第一阶段按公开方式招标,经开标和初步评标后,再邀请其中报价较低或实力较强的三、四家投标人进行第二次投标。它适用于以下情况: ①高新技术的项目,一般业主需要经过公开招标甄选最优方案,然后邀请这种方案的投标人进行详细报价,进行邀请招标; ②某些大型工程,如招标人对工程的实施方案、工程量尚未最后确定,可以在公开招标中要求投标人提出实施方案并报价,经过评价,选中最满意的方案,并在此方案基础上进行有限招标; ③第一次招标不成功,比如全部投标人的报价都大大超过投标人设定的标底20%以上甚至更高时,只能重新招标或进行有限招标。 (3)议标 议标是指招标人邀请一、二家承包商直接进行合同商务谈判进而签订合同。它是一种非竞争性招标,一般适用于以下情况: ①特殊原因(如在计划经济条件下执行政府的指令、执行国与国政府之间达成的协议等)下,必须与某家公司进行议标; ②因技术需要、重大投资或受项目资金提供方要求等原因,只能委托给特定的承包商或供应商,比如,接受某些国家提供经济援助的项目一般都耍按提供国的要求与其指定的公司进行议标; ③属于研究、试验、严格保密或国防工业项目,招标人一般出于保密的原因不会进行公开招标; ④第一次招标失败或没有满意的投标人,业主通过议标另行委托其他承包商; ⑤需要紧急实施的项目; ⑥业主或出资人与某承包商有过愉快的合作,对承包商十分信任的项目。 2.实行招投标较难的原因 招投标法颁布之后,一些企业都不同程度地寻找打“擦边球”的机会,以各种各样的理由回避招投标的执行。其中的原因是多方面的。 随着招投标制度的不断发展和完善,议标的含义和做法也不断发展和改变。目前国际上比较流行的议标方式是招标人同时与多家承包商进行商务谈判,从中选择最优,最后无约束地与某家签订合同。这实际上已经不完全是最初意义上的议标,而是吸取了公开招标的优点。由此可见,管理制度的发展本身并没有定式,只要是相对合理的,就可以推广应用。 从理论上说,如果不考虑招投标成本的话,议标的非竞争属性决定了它是项目实施成本最高的招投标模式。英国全国经济发展署(NEDO)的调查统计结果也支持了这个结论,其统计显示:议标形式的项目成本一般比竞争性招标成本高出5%左右。然而令人惊奇的是,作为一个法规较完善、招投标制度历史悠久、合同管理先进的发达国家,英国的大多数业主频繁采用的不是竞争性公开招标,而是议标和邀请招标等选择性招标方式。世界银行要求的公开竞争性招标仅使用于英国政府采购的项目及私人中小项目,在世界银行几乎无法通过的“交钥匙”之类的议标形式几乎千篇一律地出现在私人投资的工业与商业民用项目。曾有人对20世纪90年代国际上225家大的承包公司进行考察,发现它们的实际合同成交金额约占总招标金额的40%,而这其中竟然有90%都是通过议标形式取得的。对此,笔者认为,造成这一现象的原因有以下几点: (1)竞争性招标固然有其形成充分竞争的优越性,但也会出现另外一些情况:业主当时在承包市场上找不到足够数量的潜在承包商,例如核电项目,符合工程施工资格的国内企业太少,无法构成有意义的竞争态势。 (2) EPC工程总承包项目建设国产化的要求所限。对于一个EPC工程总承包项目,在立项审批阶段,国家都会提出国产化的要求,即要求有一定比例的采购、施工等必须由国内供应商、承包商承担。而对于国内市场来说,若要完成这一指标,是不可能选择在国际范围内公开招标的。 (3)大型工程总承包项目,特别是特殊行业的工程合同的招标,投标人往往需要花费大量的时间和精力,而对于经验和实力比国外承包商稍逊一筹的国内承包商来说,自然会考虑放弃参与竞争投标。这也是国内市场这些特殊行业难以形成竞争的原因。 (4)业主关心的重点问题的顺序发生了改变。传统概念上,业主关心的重点依次是成本、质量、工期。而现在,伴随着竞争压力的增大和市场意识的提高,形成新的排序:工期、质量、成本。工期缩短意味着项目可以提前投入运行,提前创造利润,弥补因工期提前带来的成本增加。在竞争白热化的今天,工期提前还意味着业主可以有利地抓住市场机会,提高其竞争优势,以议标方式发包,整个议标周期较竞争性招标缩短了3-4个月。3-4个月的时间可以使一个公司失去市场机会,市场地位的损失可能远远超过造价的增加。 (5)业主与承包商的地位比较。发达国家经过充分的市场竞争,尤其是进入买方市场之后,大多数承包商已经认识到了竞争的残酷性。尤其是在传统行业,幻想获得超额利润的可能性已不复存在,承包商获得订单或合同的愿望迫切。同时,经过残酷的市场竞争生存下来的承包商大多是信誉好、能力强、注重长远发展的企业。另外,契约机制、信用机制在发达国家都比较完善。业主利用这一点,即使不通过费时费力的竞争性招标同样可以达到选择一个合适承包商的目的。 (6)投资主体的变化是决定业主采用何种招投标方式的原因。招标投标法规往往对政府的采购、国家的投资有制约作用。但发达国家投资主体不是政府,而是私人部类。私人部类在这方面不受政策约束,投资者出于自身利益的考虑,自然会严格承包商选择制度,少有出现因受贿腐败而选错承包商的问题。 EPC项目的承包商应该尽量选择议标方式,这样会占有较大的主动权。 二、如何规避工程风险 风险管理(Risk Management)是人们对潜在的意外损失进行辨识、评估、预防和控制的过程。EPC工程总承包项目由于规模大、周期长、生产的单件性和复杂性等特点,在实施过程中存在着许多不确定的因素比一般工程具有更大的风险,因此,进行风险管理尤为重要。 风险管理是对项目目标的主动控制。首先对项目的风险进行识别,然后将这些风险定量化,对风险进行有效的控制。国际上把风险管理看作是项目管理的组成部分,风险管理和目标控制是项目管理的两大基础。 在发达国家,风险转移是工程风险管理对策中采用最多的措施,工程保险和工程担保是风险转移的两种常用的方法。 1.工程保险 工程保险是指业主和承包商为了工程项目的顺利实施,向保险人交付保险金,保险人根据合同约定对在工程建设中可能产生的财产和人身伤害承担赔偿保险金责任。国际上强制性的工程保险主要有以下几种: (1)建筑工程一切险(CEAR-construction Engineering All Risk)、附加第三者责任险(TPL-Third Party Liability) (2)社会保险(如人身意外伤害险、雇主责任险和其他国家法令规定的强制保险) (3)机动车辆险 (4)财产险 (5)专业责任险,如核责任险等 建筑工程一切险(CEAR)是对工程项目在实施期间的所有风险(不包括除外责任)提供全面的保险,即对施工期间工程本身、工程设备和施工机具以及其他物质所遭受的损失予以赔偿,也对因施工给第三者(Third Party)造成的人身伤亡和物质损失承担赔偿责任。 过去,CEAR投保人多数为各家承包商。现在,国际上普遍推行由业主投保CEAR,受益人为参与该项目的所有供应商、承包商和业主人员。CEAR保单下,投保人须承担一定金额的免赔责任,即一旦发生保险事件,只有理赔额超过了保单的免赔额,才会得到保险公司的支付,这在一定程度上也激励了投保人必须配合保险公司做好工程保险工作的积极性。当然,投保的目的不是获取理赔款,而是当发生重大事故时,能够大大减少受害人的经济损失。 国际上,建筑师、监理工程师等设计、咨询专业人士均要购买专业责任险,由于他们的设计失误或工作疏忽给业主或承包商造成的损失,将由保险公司赔偿。这在我国目前的设计体制下尚未实行,作为国内的设计院所,特别是具有一定实力和影响力的大型院所,仍处于供不应求的历史阶段,其设计上的失误和错误等责任往往由业主承担。随着市场经济的不断完善,这个局面相信终将会改变。 2.工程担保 工程担保是指担保人(一般为银行、担保公司、保险公司、其他金融机构、商业团体或个人)应合同一方(如承包商)的要求向债权人作出的书面保证承诺。工程担保是工程风险转移措施的又一重要手段,它能有效地约束承包商的行为,保障工程建设的顺利进行。许多国家都在法规中规定要求进行工程担保,在标准合同条件中也含有关于工程担保的条款。 国际上常见的工程担保种类如下: (1)投标担保(Bid Bond/Tender Guarantee)。指投标人在投标报价之前或同时,向业主提交投标保证金(俗称抵押金)或投标保函。保证一旦中标,则必须履行受标签约。一般投标保证金是额定标价的0.5%～5%。 (2)预付款担保(Advance Payment Guarantee)。预付款担保要求承包商向业主提供,以保证工程预付款用于该工程项目,防止承包商将预付款挪作他用或卷款潜逃。预付款保函应该与预付款等额。 (3)履约担保(Performance Bond)。这是为保障承包商履行合同所作的一种承诺,而且这种担保在合同履行完毕前是不可撤销的。一旦承包商没能履行合同义务,担保人将无条件给予赔付。这是工程担保中最重要的,且是担保金额最大的一种工程担保。履约担保金一般为合同额的10%。 (4)维修担保(Maintenance Bond)。这是为保障承包商施工的工程在维修期内出现质量缺陷时,承包商负责维修而提供的担保。维修担保可以单列,也可以包含在履约担保内,也有些工程采取扣留合同价款的2.5%-5%作为维修保证金的方法。笔者在其负责的某个外资项目实践中曾经与业主协商,采用银行出具的维修期保函,换取业主提前释放合同额5%的维修保证金,提前24个月就收到了该工程的全部工程款。 以上4种担保是EPC工程总承包项目中常见的工程担保种类,业主在合同的各个阶段都可要求承包商提供相应的担保。
|
