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企业劳动用工风险规避夏季实战训练营之 ——问题员工的法律界定与处理技巧 毕春秋老师（2天） 课程背景 你知道 ——如何解读与应对“试用期间被证明不符合录用条件”？ ——哪些人群不适用不胜任和裁员条款？ ——如何解读“营私舞弊，给用人单位造成重大损害”？ ——如何界定“重大损害”？法律有无具体规定？司法实践中有无统一标准可供参考？ ——违法解除的比支付经济赔偿金更为严重的后果是什么？ ——如何界定与处理双重劳动关系者、欺诈者及被追究刑责者？ ——如何界定与处理伤（非因公）病者及劳动合同无法履行者 ——老弱病残员工的界定与处理技巧有哪些？ ——泡病假的目的、表现形式和应对措施是什么？ ——何谓长期“两不找人员”与档案滞留人员的界定与处理技巧？ 以上问题，将由国内著名劳动法/劳动关系管理实战专家、著名劳动争议预防与应对专家毕春秋老师带您各个击破，为企业提供切实可行的实操解决方案，以防控企业面临的各种劳动法律法规风险。 课程收益 1.对不合格、不胜任、营私舞弊、严重失职、违纪违规、“泡病假”、双重劳动关系及老弱病残员工，以及“两不找人员”进行明确梳理及定义，完整解读其明示及默示内涵 2.通过经典案例对所有疑/难/热点问题给出逐一应对措施 3.帮助学员在短期内掌握劳动争议中的法律法规要点，以期立竿见影地运用于实际工作中 4.通过学习，拓展学员视野，提高学员的劳动合同综合管理水平 课程对象：HR从业者/专员/主管/经理；企业中/高层管理人员；企业法务人员；员工关系管理专员等 课程特色：课堂讲授+案例分析+小组讨论+互动演练，突出实战性与实用性 课程大纲 开篇 涉及问题员工界定的相关法律条款 1.核心条款 1.1第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同 （一）在试用期间被证明不符合录用条件的（不合格） （二）严重违反用人单位的规章制度的（违纪违规） （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的（营私舞弊、严重失职） （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的（双重劳动关系） （五）因本法第二十六条第一项（以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的）规定的情形致使劳动合同无效的（欺诈、胁迫/乘人之危） （六）被依法追究刑事责任的（刑事责任） 1.2第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同 （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的（不胜任） （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的（不胜任） （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的（情势变化） 2.关联条款 2.1第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则（诚实信用） 2.2第八条用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明（诚实信用） 2.3第二十一条 …用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由（不合格） 2.4第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效 （一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的（欺诈、胁迫/乘人之危/诚实信用） 2.5第二十九条 用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务（营私舞弊/严重失职/违纪违规） 2.6第八十六条 劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任（欺诈、胁迫/乘人之危/诚实信用） 2.7第九十条 劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任（诚实信用/违纪违规） 第一章 “不合格”的界定与处理技巧 1.如何解读“试用期间被证明不符合录用条件” 2.何谓明示的录用条件和默示的条件约定 3.如何设计及考核试用期劳动者的岗位职责/绩效目标/工作任务/工作量 4.态度、一般态度、工作满意度与录用条件/考核指标设定的基本准则 5.劳动者应聘期间/入职之后提供虚假资料/履历的风险及其应对 6.劳动者在试用期因不合格被解除劳动合同，是否需赔偿单位支付的培训费 7.怀孕女员工试用期不合格能解除劳动关系吗 8.劳动者恶意拖延或拒签劳动合同的风险及其应对 9.如何撰写《试用期不合格通知书》 （案例一、二、三） 第二章 “不胜任”的界定与处理技巧 1.不能胜任工作的定义 2.法律上如何界定劳动者“不能胜任工作” 3.对劳动者“不能胜任工作”的处理实操 4.《劳动合同法》第四十条第一、第二款的处理异同 5.如何应对劳动者拒签岗位职责/绩效目标/工作任务/工作量之考核结果 6.如何避免根据绩效考核结果扣减员工绩效奖金时被认定为非法克扣工资 7.哪些人群不适用不胜任和裁员条款 8.末位淘汰/竞争上岗的法律风险 9.试用期以“不胜任工作”为由解除劳动合同的风险 （案例四、五、六） 第三章 “营私舞弊”的界定与处理技巧 1.如何解读“营私舞弊，给用人单位造成重大损害” 2.如何认定“重大损害”？法律有无具体规定？司法实践中有无统一标准可供参考 3.制定“重大损害”的原则 4.“营私舞弊，给用人单位造成重大损害”的处理程序 5.如何预防核心员工营私舞弊，损害用人单位利益 （案例七、八、九） 第四章 “严重失职”的界定与处理技巧 1.如何解读“严重失职，给用人单位造成重大损害” 2.如何界定“重大损害”？法律有无具体规定？司法实践中有无统一标准可供参考 3.制定“重大损害”的原则 4.“严重失职，给用人单位造成重大损害”的处理程序 5.对“严重失职”者的处理实操 （案例十、十一、十二） 第五章 “违纪违规”的界定与处理技巧 1.如何解读与实操“严重违反用人单位的规章制度” 2.违法解除的比支付经济赔偿金更为严重的后果是什么 3.确保劳动者违纪违规的事实与规章制度的规定相吻合 4.如何应对劳动者否认违纪违规事实、拒交《检讨书》、拒签《警告信》以及《解除/终止劳动合同通知书》 5.民事诉讼八大证据材料的证明力排序 6.处理违纪违规员工的最佳时段是什么 7.处理违纪违规员工中，充分利用工会在程序合法中的法定作用的重要意义 8.出具/不出具“解除/终止劳动合同证明”的风险及其应对 9. 违纪违规员工的薪酬调整处理策略 （案例十三、十四、十五） 第六章 双重劳动关系者、欺诈者及被追究刑责者的界定与处理技巧 1.法律依据 2.如何界定双重劳动关系 3.关于劳动者 “欺诈”的解读与实操 4.被依法追究刑事责任的认定 5.员工涉嫌犯罪被刑拘、后因情节轻微不被起诉，企业能否与其劳动合同 6.员工因、嫖娼、赌博等违法行为被行政拘留，能否与其解除劳动合同 7.企业解除与被追究刑责者的劳动合同，是否需要将理由通知工会 （案例十六、十七、十八） 第七章 伤（非因公）病者及劳动合同无法履行者的界定与处理技巧 1.法律依据 2.第四十条第三款“客观情况”与第三十四条中的“合并”的异同解析 3.伤（非因公）病者医疗期的确定 4.如何证明伤（非因公）病者不能胜任工作 5.另行安排伤（非因公）病者工作时是否需与其协商一致 6.该两种情形下解除劳动合同，是否需要支付经济补偿金 7.“额外支付劳动者一个月工资”的正确解读 （案例十九、二十、二十一） 第八章 老弱病残员工的界定与处理技巧 1.法律依据 2.如何以“第三十六条之矛，攻第四十二条之盾” 3.实操步骤 4.鉴于情形特殊，处理该特殊时须小心谨慎，否则风险极大 5.第四十二条第二款规定的终止在执行上的特别提示 （案例二十二、二十三、二十四） 第九章 “泡病假”的界定与处理技巧 1.入职体检的必要性及其风险预防 2.泡病假的目的 3.泡病假与双重劳动关系及竞业禁止的竞合处理 4.泡病假的表现形式 5.泡病假的应对措施 （案例二十五、二十六、二十七） 第十章 长期“两不找人员”与档案滞留人员的界定与处理技巧 1.何谓劳动关系、劳务关系、事实劳动关系、特殊劳动关系及双重劳动关系 2.“两不找”究竟属于何种劳动关系 3.“两不找”的历史渊源与成因 4.“两不找”的风险之一——社保补缴 5.“两不找“的风险之二——不规范劳动关系带来的劳动纠纷隐患 6.档案滞留人员的风险 7.“两不找人员”与档案滞留人员的应对措施 （案例二十八、二十九、三十） 附件：2017-2018年广东省劳动争议案件裁判大数据解析 一、广东省 1.广东省劳动争议案件企业行业分布基本状 2017年广东省各行业企业劳动争议数量以制造业最高、批发和零售业次之、租赁和商务服务业三 2.广东省劳动争议案件类别分布状况
2017年广东省劳动争议案件类别中，劳动合同纠纷占最大比例即88.50%，其次是社会保险纠纷即占比6.96%，福利待遇纠纷排在第三位占比4.54%。 劳动合同纠纷包括确认劳动关系纠纷、劳务派遣合同纠纷、非全日制用工纠纷、追索劳动报酬纠纷、经济补偿纠纷、竞业限制纠纷等内容。 企业目前均有缴纳社会保险，虽然存在企业并未按照法定的缴费标准缴纳，但是社会保险纠纷至今尚未凸显，主要原因在于社会保险只在工伤、生育、医疗以及失业这类突发或个别事件中发挥作用，毕竟数量有限，因此该类别案件不多，而绝大多数员工尚未达到退休年龄，因此追索养老保险待遇的劳动力大军还在路上，这个隐形炸弹何时引爆，是值得关注并思考的问题。 3.广东省劳动争议案件争议原因基本状况
广东省劳动争议案件争议原因主要集中在追索劳动报酬（8,580件）、经济补偿金（5,922件）、经济赔偿金（2,762件）、劳动合同签订（2,530件）、确认劳动关系（2,306件）；社会保险待遇（1,415件）中，工伤保险待遇纠纷数量最多（1,265件）；福利待遇（2,172件）。 另，其他劳动合同纠纷主要是包括入职歧视、入职告知义务、股权激励纠纷、培训服务期纠纷、职业危害纠纷、入职时间认定纠纷、离职时间认定纠纷等各类争议原因（下同），所占比例较少，在此不再细列各项争议原因数量。 由此可见，劳动报酬、经济补偿以及确认劳动关系仍然是员工最为关注的权益，其中，劳动报酬争议原因依然是远远高于其他争议原因，主要因为劳动报酬包括加班费、奖金，与员工日常工作息息相关，直接关系员工经济利益；另外，据观察具体的案件，员工在离职时，一般不仅仅主张经济补偿或赔偿金，往往也一并主张加班费和奖金，使得在劳动合同解除纠纷中，追索加班费和奖金成为了常态。 经济补偿作为第二大争议原因，可见离职时期一直是企业与员工之间争议爆发的时期，尤其是因离职原因产生的矛盾。 4.广东省劳动争议案件劳动关系双方胜诉率分布状况
员工胜诉率远高于企业，员工胜诉率高达69.76%，企业只有30.24%。 原因在于——法律规定企业承担举证责任，举证不能则承担败诉风险。 这也反映了员工的维权意识和法律常识在信息化时代得到提升，员工不再是被动地接受管理和不懂维权，而是在争议无法协调时会诉诸法律，申请仲裁。 另一方面，企业的自身功课仍有进步空间，比如用人管理的规范与优化、争议解决机制的构建等等。 二、广州市 1.广州市劳动争议案件行业分布基本状况
2017年广州市劳动争议案件企业行业分布与广东省行业分布基本相当，制造业遥遥领先 2.广州市劳动争议案件类别分布状况
据上图数据所示，2017年广州市劳动争议类别中，劳动合同纠纷占比92.68%，福利待遇纠纷占比4.52%，社会保险纠纷占比2.80%。通过这个数据可见，广州市纠纷主要集中在劳动合同纠纷，与全省情形一致。 3.广州市劳动争议案件争议原因基本状况
据上图数据所示，2017年广州市争议原因主要集中在劳动报酬纠纷共计1,989件，离职的经济补偿纠纷1592件，第三位是确认劳动关系纠纷1024件，其次依序为赔偿金纠纷、劳动合同签订纠纷福利待遇纠纷、工伤保险待遇纠纷、竞业限制纠纷以及失业、医疗保险待遇纠纷排在之后，数量不大。 值得一提的是，广州市比较特别的情况，确认劳动关系纠纷案件数量占比较大。这与城市中小微、个体户服务业发展息息相关。 4.广州市劳动争议案件劳动关系双方胜诉率分布状况
2017年广州市劳动争议案件中企业胜诉率只有25.91%，员工胜诉率为74.09% 三、深圳市 1.深圳市劳动争议案件行业分布基本状况
2017年深圳市劳动争议案件企业行业分布与广东省行业分布基本相当，制造业排在首位遥遥领先。 值得注意的是，信息传播、软件和信息技术服务业有258件，排在第四位，这与深圳市的经济规划有着直接关系，基于创新行业的推动，高新技术行业在深圳市蓬勃发展，劳动争议案件一般集中在商业秘密、竞业限制以及股权激励等领域。 2.深圳市劳动争议案件类别对比状况
2017年深圳市劳动争议类别中，劳动合同纠纷占比最高，占87.88%，福利待遇纠纷占比8.96%，社会保险待遇纠纷占比3.16%。深圳市与广州市的案件类别比例相当，其中其他福利待遇纠纷比广州市占比高4.44%，社会保险待遇纠纷占比相同。 3.深圳市劳动争议案件争议原因基本状况
据上图数据所示，2017年深圳市劳动争议案件争议原因中劳动报酬争议有2,550件，位居榜首，经济补偿金争议有1,466件，位居第二，赔偿金纠纷有1,013件，位居第三。 深圳市比较特别的情况是劳动报酬纠纷占比较大，通过判例，我们注意到深圳市企业的员工加班收入及年终奖金高，而生活成本高，易引起争议。 4.深圳市劳动争议案件劳动关系双方胜诉率分布状况
据上图数据所示，2017年深圳市劳动争议案件中，企业胜诉率只有28.64%，员工胜诉率为71.36%，与广东省平均水平基本一致，差异不大。 四、广东省劳动争议案件分析与企业合法用工的建议 当前劳动争议案件在悄然发生变化，一方面案件趋向于复杂高端化，另一方面企业是否违法的判定更有争议或表现较隐蔽（如：就业歧视、未提供劳动条件）等案件在逐渐增多。 随着时代改变、新规颁布以及员工素质和维权意识的提高，企业所面临的挑战在逐渐升级，不仅是合规用工，更重要的是规范管理，同时还要适应新时代用工特点，建立更加规范化、人性化的争议解决机制，具体而言，包括： 第一、企业规范内部用工管理 1.入职阶段 在这个阶段，企业对员工的首要任务不是评估员工创造了多大的价值，而是打好规范管理的基础，首先让员工熟悉企业（包括企业文化和价值观、规章制度、产品规划和发展等），培养员工对企业的认同感和归属感，同时“立好规则”。 亦即，在员工入职时做好入职登记表、劳动合同书等表单文件签署，同时把企业现有的规章制度等文件等送达给员工并组织员工培训学习，有条件的企业还可以组织考核并留存好书面记录。 当然，员工入职之前的审查必不可少，具体包括年龄、身体状况（是否曾从事职业病危害因素岗位）、与原企业劳动合同是否解除或终止、是否承担竞业限制义务或保密义务等，明确该等信息为劳动合同订立和续订的必要关键信息。 2.在职阶段 因此，在这个阶段，企业要做的事情有三项 第一，不断升级用工管理规范，更新优化规章制度 第二，在出现调整员工的薪资、岗位等与员工利益有密切联系的事宜时，须审慎处理，不仅要合法、规范作业，还要做好高效沟通工作 第三，当与员工发生争议时，尤其是一些个案争议，企业须努力及时做好法律事实的固定，因为企业大部分败诉案件的主要原因是证据不足，值得警示 另外，除了前述规范管理之外，企业还有必要加强员工法制教育，尤其是加强企业管理人员的法律培训，一方面提升企业管理人员法律素养，一方面引导员工加强规则性思维，遵纪守法。 3.离职阶段 （1）员工主动辞职 这种情形对企业的风险小，一般只要注意确认离职原因为个人原因并办理离职手续即可。但有一个常见的bug需要注意，就是企业自身基于人情的考虑而冲破法律规则，最后让自己陷入麻烦：例如，有些员工以领取失业保险为由请求企业开具“非本人意愿中断就业”的离职证明，而很多企业也本着好聚好散的态度给员工开具，结果员工转头就凭着这个离职证明申请劳动仲裁要求经济补偿或赔偿金，此种情况下，如果企业前期工作不到位，无法证明员工的真实离职原因，而可能陷入被判定承担经济补偿或赔偿金。 （2）员工主张被迫解除 企业先自查分析是否存在员工解除劳动合同通知中所述的违法情形（比如未提供劳动条件、拖欠劳动报酬等），若确有，应积极主动纠正，并协商沟通，解决矛盾。 对于该类纠纷中，企业与员工更多的矛盾在于对法律规定理解不一致，比如企业搬迁或者企业单方调岗，是否为未提供劳动条件。 因此，企业在自查分析时，需关注对法律规定的正确理解，必要时可以向当地劳动监察部门或专业人员（比如律师）了解该等情况的正确处理方式。 （3）企业单方解除 此种情形最终只有两种判定，合法解除或违法解除，员工主张企业违法解雇进而要求企业支付赔偿金；或者要求恢复工作岗位，继续履行劳动合同。 因此，企业在单方做出解雇决定时，不管是以什么理由解除，都应先厘清事实证据，审查依据是否充分，最后解除程序是否合法齐全；当然，企业如果能够事先咨询法律顾问，获得专业意见后再做决定，甚至由法律顾问协调双方的分歧，给双方晓以利弊，有助于减少企业与员工争议的恶化。 第二、企业建立内部争议解决机制 从高效解决问题的角度来说，企业有必要建立内部争议解决机制，包括内部申诉、心理辅导和工会调解等三大措施。 1.内部申诉 实践中，相当一部分劳动争议的发生是因为员工出现疑问或不满时，不知道该向谁反馈、或者反馈之后遭遇了“踢皮球”、“冷暴力”或者其他不公平的处理，因此怒而诉诸法院。 如果企业建立起完善的内部申诉机制，确保员工有问题、有不满时申诉有门，且能得到有效公平的解决，不仅有助于企业内部管理的提高，员工的矛盾也可以在萌芽的阶段得到解决，就不会因为这些不满和疑问日积月累，最终爆发成无法协调的劳动争议案件。 2.心理辅导 员工沟通是有效解决矛盾的措施之一，结合本报告第二章的分析，我们知道，广东省七大城市劳动争议案件中，女性员工占了30.06%，男性员工占了69.94%。而总体企业的员工性别比例几乎是对等的，为什么会有将近20%的数据差别呢？ 因为员工尤其是女性员工的思维属于“感性思维”，其关注某件事情或者某一对象带给她的某种感受。因此企业可以设置心理辅导机制，在日常工作中定期对员工进行普及性的心理疏导；尤其我们处于社会压力和家庭压力较大的时代，在员工遭遇劳动争议时，有针对性地让其情绪得以宣泄。 多数员工在情绪得到宣泄或开解等有效控制下，更愿意接受和解处理，一般不会轻易诉诸法律途径解决。 3.工会调解 事实上，无论是从效益上还是成本上来说，调解都是最有利的选择，但为什么现实中调解结果不尽人意，主要原因之一是用人单位和劳动者在解决矛盾时地位属于利益相对方，在彼此之间已经闹僵的情况下，很难做出让步。 因此，设立工会的企业可以设立调解组织，并积极发挥其作用，在员工发生争议时，透过前述申诉和心理辅导皆没有解决的，可以转至工会的调解组织，从事实出发，以法律为准绳，居中调解解决，更容易为各方接受
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